CE-11001-03-15-000-2020-00814-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00814-00

Accionante: Eva Giraldo Montoya

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO – Argumentos no fueron planteados en el proceso de reparación directa La parte demandante planteó, en la demanda y en el recurso de apelación del proceso de reparación directa, cuya sentencia se discute, sus inconformidades relativas al consentimiento informado (…) se desprende que para el Tribunal aquí accionado a la señora [E.C.G.M.] se le informó antes del procedimiento quirúrgico que se le iba practicar, la naturaleza de este y todas sus implicaciones, de lo cual da cuenta, entre otras pruebas, la Autorización para la Intervención Quirúrgica y el Consentimiento Informado del 12 de junio de 2009 suscrito por ella. Además, precisó que el hecho de que inicialmente, es decir, antes de la cirugía, se estimara que se trataba de un quiste mesentérico y no de un schawannoma, como realmente se estableció después de la intervención, no generaba la obligación de que se suscribiera un nuevo consentimiento, máxime cuando esto último se patentizó durante la extracción de aquel. Sin embargo, la accionante de esta tutela asegura que el consentimiento informado no cumplió con todas las exigencias, por cuatro razones concretas: 1. Es un formato preimpreso, 2. Carece de la firma, del

nombre y del código del médico que lo efectuó, 3. No tiene la fecha en que se suscribió y 4. Se otorgó para un procedimiento distinto, esto es, para «rese quiste mesentérica» y no para el tumor realmente extraído denominado shwannoma. Al respecto, lo primero que se evidencia es que los alegatos contenidos en los numerales 1 a 3 no fueron planteados en la demanda de reparación directa ni mucho menos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. En efecto, la parte demandante no reprochó absolutamente nada sobre la ausencia de identificación del galeno y de la fecha y, en relación con el formato del consentimiento, únicamente hizo alusión a que estaba preimpreso, sin fundamentar en esa circunstancia alguna irregularidad o inconformidad. En ese orden de ideas, se advierte que el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las supuestas anomalías señaladas, por lo que esos aspectos no pueden ser objeto de pronunciamiento en esta sede (…). Por lo tanto, no se realizará un estudio de fondo sobre estos argumentos, pues no cumplen con el requisito general de subsidiariedad para la procedencia de esta acción en contra de providencias judiciales. Así las cosas, se continuará con el análisis de fondo acerca de las demás inconformidades. AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL – Se tuvo en cuenta la historia clínica / VALOR PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL / CONSENTIMIENTO INFORMADO - Se otorgó el procedimiento para la extracción de una u otra masa que independientemente de su localización era similar / AUSENCIA DE

CONFIGURACIÓN DE FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO – Falta de incidencia de la extracción de masa que no era la que inicialmente se dispuso en el daño / AUTORIZACIÓN PARA PROCEDIMIENTOS ADICIONALES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, valoró las pruebas obrantes en el expediente, especialmente las señaladas en esta acción, de conformidad con las reglas de la sana crítica? (…)se denota que el Tribunal aclaró que, conforme al dictamen pericial rendido por el doctor [I.G.B.] el diagnóstico de una shwannoma sólo puede realizarse con el estudio de la anatomía, como sucedió en este caso, en el que únicamente durante la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Accionante: Eva Giraldo Montoya intervención se pudo establecer con certeza el tipo de tumor del cual se trataba, conclusión a la que también, valga señalar, llegó el doctor [L.F.B.B.].

Adicionalmente, contrario, a lo sostenido por la parte accionante, en el plenario sí reposa el consentimiento informado suscrito por la señora [E.C.G.M.] para que le practicaran la intervención del «rese quiste mesentérica», en el que consta «el suscrito certifica que habiendo sido debidamente informado sobre la naturaleza y propósito de la operación o procedimientos, consecuencias, complicaciones y

riesgos, autoriza a la CLÍNICA REGIONAL VALLE DE ABURRÁ, para que bajo su responsabilidad asigne a quienes practiquen la siguiente intervención: RESE QUISTE MESENTÉRICA», como lo determinó la autoridad judicial aquí accionada, en la sentencia objeto de reproche. Además, en dicho documento se lee que se otorgó autorización, para los procedimientos adicionales que, a juicio de los médicos, se requirieran durante la cirugía. (…) De otra parte, en cuanto a la indebida valoración probatoria del testimonio del doctor L.F.B.B.], se repara en que, no es correcto como lo asegura la parte accionante, que este haya admitido que no estudió su historia clínica antes de realizar el procedimiento y que se basó en una consulta efectuada en un pasillo de la clínica por su cónyuge, puesto que aquel sostuvo que el examen íntegro es imposible de realizar en una consulta, pero sí se estudia lo relacionado con el padecimiento, por lo que en el caso se examinó el problema con la masa abdominal. Aclarado lo anterior, se estudiará el planteamiento de la parte accionante relativo a que se probó que se presentó un error en el diagnóstico y una imprudencia del médico, por cuanto realizó la cirugía con dos ayudas diagnósticas: una que apenas sugería un quiste mesentérico y otra que indicaba un quiste en el ovario y, además, no valoró la historia médica, en la cual se encontraba un informe electro diagnóstico en el cual se consignó «reflejo H del femoral izquierdo normal, derecho ausente». En relación con el primer aspecto, se reitera lo antes expuesto, en el sentido de que el Tribunal

concluyó que independientemente del tipo de masa, lo cierto es que la cirugía era similar. En cuanto al segundo reparo, se pone de presente que la autoridad judicial realizó un recuento de lo demostrado con la historia clínica y el análisis de esta y de los demás medios de prueba, lo que le permitió llegar a la determinación de que no se configuró una falla del servicio, pues se obtuvo el consentimiento para el procedimiento y que, si bien la masa no era la que inicialmente se dispuso, ello no tenía incidencia en el resultado, esto es, en el daño. Ahora bien, en lo referente a los dictámenes periciales, la solicitante de esta acción manifestó que ninguno se basó en su historia clínica y contienen varios errores (…) Sobre el particular, se repara en que el primer dictamen fue rendido por el médico especialista en neurocirugía [B.S.A.] en el cual se hizo un resumen de la historia clínica, y el segundo fue practicado por el neurocirujano [I.G.B.] en el que también se realizaron varias referencias a aquella. Adicionalmente, se advierte que el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró que ambos eran coincidentes y les otorgó el valor probatorio que, a su juicio, ostentaban, sin que sea esta sede la adecuada, para realizar un nuevo estudio de las pruebas, pues no se trata de una instancia adicional del proceso ordinario. AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / SENTENCIAS ALEGADAS COMO DESCONOCIDAS – No constituyen precedente de obligatorio cumplimiento / SENTENCIA DE REVISIÓN DE TUTELA – Efectos inter partes / SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - No

fue dictada como sentencia de unificación y por sí sola tampoco constituye un precedente ¿Las sentencias traídas a colación por la parte accionante constituyen precedente judicial en materia de consentimiento informado y, por tanto, eran de obligatorio acatamiento por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Accionante: Eva Giraldo Montoya Decisión, al expedir la sentencia controvertida en esta sede? (…) se observa que la primera de las providencias mencionadas fue proferida por máximo tribunal constitucional en sede de revisión de tutela, por lo cual si bien es cierto el alcance que se fijó de los derechos fundamentales en la ratio decidendi puede tener trascendencia más allá del caso concreto, no lo es menos que sus efectos son inter partes. En esa medida, ascendiendo al caso concreto se tiene que dicha decisión no constituía precedente de obligatorio acatamiento para el Tribunal aquí accionado (…) Ahora, en relación con la segunda providencia alegada como desconocida, se aclara que no fue dictada como sentencia de unificación y por sí sola tampoco se trata de un precedente judicial para los jueces de inferior jerarquía, por lo cual no resultaba imperativa su aplicación por parte del accionado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00814-00(AC)

Actor: EVA GIRALDO MONTOYA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial de reparación directa por responsabilidad médica. Consentimiento informado. Incumplimiento parcial del requisito de subsidiariedad y ausencia de los defectos alegados.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Eva Cecilia Giraldo Montoya y Juan Carlos Pérez Ballestero —en nombre propio y representación de sus hijos menores: Pablo Arturo Pérez Giraldo y Daniela Pérez Giraldo—, Boris Montoya Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya, Francisco Hernando Giraldo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00814-00

Accionante: Eva Giraldo Montoya Montoya y John César Giraldo Montoya instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, con el fin de lograr la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios causados,

debido a la lesión completa de nervio femoral derecho y parcial de nervio obturador sufrida por la primera de las mencionadas, como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida el 12 de junio de 2009. El 26 de enero de 2018 el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Cuarta, negó las pretensiones de la demanda porque estimó que el daño padecido no fue producto de una falla del servicio, sino por los riesgos propios del procedimiento. Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 12 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia, por considerar que no se probaron los supuestos de la demanda. b) Inconformidad La accionante, Eva Cecilia Giraldo Montoya, afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad e incurrió en: 1. Desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia T-059 de 2018 de la Corte Constitucional y en la providencia del 22 de junio de 2017 expedida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente: 2004-01011-01 (38874), sobre el consentimiento informado y 2. Defecto fáctico, por indebida valoración de las siguientes pruebas:

A. El consentimiento informado para la intervención quirúrgica, pues no cumplía los requisitos legales y jurisprudenciales, pese a lo cual la autoridad judicial

consideró que era válido. Para el efecto, explicó que el documento es un formato preimpreso y que carece de la firma, del nombre y del código del médico que lo efectuó, contrario a lo exigido por los artículos 15 y 16 de la Ley 23 de 1981 y 12 del Decreto 3380 del mismo año, y que no tiene la fecha en que se suscribió, lo que impedía determinar si fue previo al procedimiento, como lo exige el artículo 10 del Decreto 3380 de 1981, y que se otorgó para un procedimiento distinto, esto es, para «rese quiste mesentérica» y no para el tumor realmente extraído denominado shwannoma.

B. El testimonio del doctor Luis Felipe Ballesteros Beltrán, quien practicó la cirugía e informó que no evaluó su historia clínica para realizar ese procedimiento, sino que se fundamentó, entre otras cosas, en una consulta efectuada en un pasillo de la clínica por su cónyuge. Agregó que también se probó con ello que se presentó un error en el diagnóstico y una imprudencia del médico, por cuanto realizó la cirugía con dos ayudas diagnósticas: una que apenas sugería un quiste mesentérico y otra que indicaba un quiste en el ovario y, además, no valoró la historia médica, en la cual se encontraba un informe electro diagnóstico en el cual se consignó «reflejo H del femoral izquierdo normal, derecho ausente».

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00814-00

Accionante: Eva Giraldo Montoya

C. Los dos dictámenes periciales practicados en el proceso, en la medida en que ninguno se basó en su historia clínica, aun cuando esta se aportó con la demanda; sumado al hecho de que ambos contienen varios errores, puntualmente, frente al primero explicó que se omitió hacer referencia a la ayuda diagnostica consistente en el informe electro diagnóstico y se consignó que no presentaba síntomas neurológicos, lo cual no es cierto, según la citada historia clínica. En cuanto al segundo adujo que no aparece firmado por el perito y se hizo alusión a la trayectoria del médico, que no era objeto de esa prueba.

PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, como consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia del 12 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, y ordenarle emitir un nuevo pronunciamiento en el que atienda las orientaciones que se impongan en la presente decisión. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Policía Nacional El secretario general de la institución, brigadier general Pablo Antonio Criollo Rey, precisó que la Policía Nacional únicamente tuvo injerencia en relación con la providencia cuestionada en esta sede, en la medida en que ejerció su derecho de defensa dentro del proceso de reparación directa. En todo caso, adujo que el Tribunal Administrativo de Antioquia valoró de manera acertada el consentimiento informado del 12 de junio de 2009 suscrito por la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya, para el procedimiento de resección de quiste mesentérico, en el cual le

fueron informadas las implicaciones de este, distinto es que durante la intervención se pudo determinar que la masa que poseía era un shwannoma, lo cual no generaba una cirugía distinta ni requería un nuevo consentimiento, como se evidencia de los dictámenes. Indicó que en el escrito de tutela la parte accionante no manifestó ni argumentó razones científicas que hubieran permitido identificar la presencia de un shwannoma sin que mediara una operación y, por el contrario, los peritos médicos determinaron que la única manera para ello era la cirugía, la cual fue practicada con la debida diligencia por parte de los galenos que atendieron a la paciente. En esa medida, expuso que la autoridad judicial accionada, con base en el material probatorio, infirió que debían denegarse las pretensiones de la demanda. Añadió que la señora Giraldo Montoya contó con las oportunidades procesales, para controvertir las decisiones que resultaron adversas a sus intereses, por lo cual esta acción no puede convertirse en una tercera instancia, máxime cuando no se presenta un perjuicio irremediable. Por lo anterior, requirió negar el amparo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-15-000-2020-00814-00

Accionante: Eva Giraldo Montoya El Tribunal Administrativo de Antioquia y las personas vinculadas en el auto admisorio no rindieron informe alguno, a pesar de que fueron debidamente notificados.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los

requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015.

3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Accionante: Eva Giraldo Montoya la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente

para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen parcialmente los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de la exigencia de subsidiariedad y de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del defecto fáctico, únicamente en cuanto al otorgamiento del consentimiento para un procedimiento distinto, y del desconocimiento del precedente judicial. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La parte demandante planteó, en la demanda y en el recurso de apelación del proceso de reparación directa, cuya sentencia se discute, sus inconformidades relativas al consentimiento informado?

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Accionante: Eva Giraldo Montoya 2. ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, valoró las pruebas obrantes en el expediente, especialmente las señaladas en esta acción, de conformidad con las reglas de la sana crítica? 3. ¿Las sentencias traídas a colación por la parte accionante constituyen precedente judicial en materia de consentimiento informado y, por tanto, eran de obligatorio acatamiento por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, al expedir la sentencia controvertida en esta sede?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: I. Exigencia general de subsidiariedad, II. Recuento de las actuaciones efectuadas en el proceso contencioso administrativo y análisis de las inconformidades no planteadas en este, III. Defecto fáctico, IV. Estudio sobre el desacuerdo con la valoración probatoria, V. Desconocimiento del precedente judicial y VI. Estudio del reparo acerca del desconocimiento del precedente. Veamos: - Primer problema jurídico ¿La parte demandante planteó, en la demanda y en el recurso de apelación del proceso de reparación directa, cuya sentencia se discute, sus inconformidades

relativas al consentimiento informado?

I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales,

2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir

los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Accionante: Eva Giraldo Montoya presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Recuento de las actuaciones efectuadas en el proceso contencioso administrativo y análisis de las inconformidades no planteadas en este La accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, con la expedición de la sentencia del 12 de noviembre de 2019, dado que, en su criterio, en ella se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional y de esta corporación y en defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Pues bien, para resolver estas inconformidades, es necesario, en primer lugar, realizar un recuento de las actuaciones llevadas a cabo en el proceso de reparación directa, por lo cual se procederá en este sentido.

Así, se observa que el 8 de agosto de 2011 los señores Eva Cecilia Giraldo Montoya y Juan Carlos Pérez Ballestero —en nombre propio y representación de sus hijos menores: Pablo Arturo Pérez Giraldo y Daniela Pérez Giraldo—, Boris

Montoya Giraldo, Beatriz Elena Giraldo Montoya, Raúl Alberto de San Francisco Giraldo Montoya, Francisco Hernando Giraldo Montoya y John César Giraldo Montoya instauraron demanda de reparación directa en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Policía Nacional, con el fin de lograr la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios causados debido a la lesión completa de nervio femoral derecho y parcial de nervio obturador sufrida por la primera de las mencionadas, como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida el 12 de junio de 2009. Para soportar la demanda, alegaron que el médico programó la cirugía sin determinar con exactitud la naturaleza del tumor que presentaba la señora Giraldo Montoya, pues se practicó como si se tratara de un quiste mesentérico, pese a que los síntomas que presentaba eran acordes con un schawannoma y a que no se estableció la naturaleza real del tumor (ff.1-15 del expediente digital del proceso de reparación directa). Igualmente, se aprecia que el 26 de enero de 2018 el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Cuarta, negó las pretensiones de la demanda porque estimó que si bien la señora Eva Cecilia Giraldo Montoya sufrió un daño como consecuencia del procedimiento quirúrgico que le fue practicado, este no fue producto de una falla del servicio, sino de los riesgos propios de la intervención (ff.315-335 vto ibidem). La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, en el que

manifestó su desacuerdo en tres acápites denominados así: 1. Reparos a las conclusiones de la sentencia de primera instancia, 2. No existe el consentimiento informado necesario para el procedimiento quirúrgico y 3. Se insiste en la existencia de la falla médica. En lo que resulta de interés para el sub lite, esto es, el punto dos, textualmente, se concluyó, a modo de resumen, lo siguiente (ff. 338346 ibidem): Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Accionante: Eva Giraldo Montoya

[E]n el consentimiento informado aunque se menciona el procedimiento de resección de quiste mesentérico, se refiere única y exclusivamente a la “Autorización del paciente para realizar los procedimientos anestésicos una vez conocidos estos junto con riesgos y beneficios”. En otros términos, el consentimiento informado se refiere exclusivamente a los procedimientos anestésicos, mientras que la autorización es realmente el consentimiento informado para la cirugía […] El consentimiento informado tiene unas características específicas que no se satisfacen con el diligenciamiento de un formato, pues, independientemente que se tratara de la resección de un quiste mesentérico o de otro tumor, era deber informar a la paciente de los riesgos […] Se cuestiona que el fallo de primera instancia no haya analizado el consentimiento informado, consentimien