CE-11001-03-15-000-2020-00824-01 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE – Prestación económica que no amerita intervención del juez constitucional De acuerdo con la tesis transcrita, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Sin embargo, aclaró la Corte, no ocurre lo mismo con el monto que corresponde a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, toda vez que este se enmarca en una mera prestación adicional de carácter patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional. (…) En la solicitud que ocupa a la Sala, el demandante busca que se dicte una decisión de reemplazo en la que se ordene en su favor el pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, lo que pone de presente que lo pretendido en esta tutela no es más que el reconocimiento de una prestación adicional, cuya ausencia de reconocimiento no configura un menoscabo de alguna garantía fundamental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00824-01 (AC)

Actor: PEDRO NEL ACOSTA PARRADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías de docentes – Relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a que el proyecto de sentencia presentado por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, no logró la mayoría requerida en la Sala del 30 de julio del presente año, corresponde al magistrado que sigue en turno elaborar la ponencia correspondiente.

En ese orden, decide la Sala la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, contra el fallo del 11 de mayo de 2020 proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por medio del cual concedió el amparo deprecado por el señor Pedro Nel Acosta Parrado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Pedro Nel Acosta Parrado, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, y al principio de la “non reformatio in pejus”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 18 de septiembre de 2019, dictada por las referida autoridad judicial, a través del cual confirmó

parcialmente la decisión adoptada el 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y adicionó el fallo en el sentido de negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-000-2016-00508-01, En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la Non reformatio in pejus (Art 31.), Igualdad (Art 13), debido Proceso (Art. 29), y favorabilidad Laboral (art 53) por cuanto se desconoció el principio de la condición más favorable y el acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991, materializando todo lo anterior en un defecto fáctico por indebida aplicación de precedente, omisión en aplicación de precedente efectivamente aplicable y violación directa a la constitución.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia proferida el 18 de septiembre de 2019 notificada el 17 de octubre de 2019, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "C" la cual CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, ADICIONANDO lo ordenado en el sentido de NEGAR las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "C" a que en un término perentorio a la comunicación de ésta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en el que se reconoce que es procedente el reconocimiento y consecuente pago de sanción por concepto del derecho a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Adujo que se desempeñó como docente en el Distrito de Bogotá entre el 1° de abril de 1973 y el 31 de diciembre de 2015.

Sostuvo que el 22 de febrero de 2016, elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, para la liquidación y pago de cesantías definitivas. Indicó que el 20 de mayo de 2016, la autoridad distrital expidió la Resolución 2943, en la que reconoció y ordenó el pago de esa prestación. Sin embargo, dentro del cálculo realizado no incluyó la prima de servicios. Advirtió que el pago se efectuó el 5 de septiembre de 2016, por lo que, en su criterio, la autoridad incurrió en mora. Señaló que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó: (i) el reajuste de las cesantías atendiendo lo consignado en el Decreto 1045 de 19751, artículo 452, y el Decreto 1545 de 20133; y (ii) el pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 20064.

Mencionó que el 29 de septiembre de 2017, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia en la que declaró la nulidad del acto demandado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la inclusión de la prima de servicios como factor para la liquidación y pago de las cesantías. Advirtió que, ante la ausencia de pronunciamiento respecto de su segunda pretensión apeló la decisión y, el 18 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó el fallo del a quo en lo concerniente a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas; sin embargo, lo adicionó en el sentido de negar la petición de sanción moratoria conforme a la tesis expuesta en las providencias de 17 de mayo de 2018 y 6 de diciembre de 1 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. 2 “ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES (…)”. 3 “Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media”. 4 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”. 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, que de conformidad

con la Ley 50 de 1990 no es beneficiario de esta prerrogativa.

3. Sustento de la petición La parte actora aseveró que la providencia bajo censura adolece de defecto sustantivo5, toda vez que en ella se aplicaron sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado que no eran extensivas a su caso por cuanto los supuestos fácticos allí referidos eran distintos al de su situación particular y, además, no eran providencias de unificación.

Explicó que las decisiones citadas por el Tribunal versaron sobre la sanción moratoria originada en la consignación oportuna de cesantías, empero, su escenario correspondía a la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. Alegó que, así mismo, adolece de violación directa de la Constitución por haber vulnerado su derecho a la igualdad: al desconocer la sentencia de unificación SU336 de 2017; y al debido proceso: ante una indebida aplicación del precedente; asimismo al principio de favorabilidad laboral reconocida en las providencias constitucionales SU-062 de 1999 y T-101 de 2014 proferidas por la Corte Constitucional.

4. Trámite A través de proveído del 10 de marzo de 2020, se admitió la tutela y se ordenó vincular como autoridad demandada a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y como terceros con interés al juez Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio – FOMAG.

5. Contestación

5.1. Ministerio de Educación Nacional

Solicitó su desvinculación al carecer de legitimación en la causa por cuanto la pretensión del actor era controvertir una decisión judicial sin que esa cartera tuviere injerencia alguna. 5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Acotó que su providencia estuvo acorde al ordenamiento jurídico y no transgredió los derechos fundamentales del tutelante, por lo que las pretensiones constitucionales estaban encaminadas a abrir una nueva instancia ordinaria sin que esto fuera pertinente, debiéndose denegar el amparo deprecado. 5 El actor lo referenció como defecto fáctico pero el a quo lo adecuó como defecto sustantivo. 5.3. Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Pese a habérsele notificado en debida forma al buzón electrónico de su despacho, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de mayo de 2020 accedió a la solicitud de amparo.

Como primera medida realizó la diferenciación entre los dos tipos de sanción moratoria: Explicó que existe la sanción consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el caso que el empleador incumple la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero de cada año, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996, y Ley 432 de 1998. Mencionó que, a su turno, está la sanción se produce por el pago tardío de cesantías, parciales o definitivas, caso en el cual, dentro de los 15 días posteriores

a la solicitud, el empleador deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, para realizar el pago del dinero correspondiente de las cesantías, so pena de que la entidad deba pagar al empleado un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha del pago, la cual se fundamenta en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Siendo este el escenario del actor. Hecha esta aclaración, realizó un recuento sobre el régimen de cesantías de los docentes, destacando que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, dio lugar a la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la diferenciación entre docente territorial, nacional y nacionalizado, siendo este último en la categoría a la que se encuentra adscrito el tutelante. Señaló que la Ley 244 de 1995, posteriormente modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó el plazo para la liquidación y pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, estableciendo sanciones ante el retardo de ello. Indicó que las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado que sirvieron de sustento para la decisión del juez ordinario no podían ser aplicables al caso en concreto por cuanto las demandas versaban sobre el reconocimiento del pago de la sanción moratoria fijada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y cuyos actores no eran docentes. Con relación a los fallos invocados como desconocidos, refirió que la sentencia de

unificación de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, junto con la Sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, señalaron que los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el retardo en el pago de las cesantías contemplados en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al ser categorizados como empleados públicos. De esta manera concluyó que, ante una evidente transgresión al debido proceso del actor, la sentencia cuestionada debía ser modificada atendiendo los fundamentos expuestos.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 25 de junio de 20206, el magistrado ponente de la decisión bajo cuestionamiento impugnó lo resuelto en los siguientes términos: Expuso que si bien es cierto las sentencias que se usaron para definir el recurso de apelación no tratan el tema de la sanción por mora de la Ley 1071 de 2006, sino de la sanción por mora de la Ley 50 de 1990, no es menos cierto que ellas fueron utilizadas para desatar la litis por analogía abierta permisiva, en la medida que la sentencia de unificación de del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia en el sentido de precisar que los docentes pueden tener derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme lo establece el régimen general pero nada dijo de manera expresa, puntual y concreta acerca de si dicha prerrogativa también le es aplicable a los docentes que gozan del ampliamente beneficioso, y ya extinto, régimen de cesantías retroactivo.

Indicó que, de tal suerte, y en atención al principio de autonomía e independencia

judicial, se encontraba facultado para adoptar la decisión referida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20157, y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, que concedió la acción de tutela. 6 La sentencia se notificó el 23 de junio de 2020. 7 Modificado por el Decreto 1983 de 2017.

Para el efecto, se determinará, en primer lugar, si el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional. Sólo en el evento en que se establezca que sobre el presente el asunto recae tal relevancia, se estudiará si la decisión bajo censura, mediante la cual se negó la pretensión consistente en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación inoportuna de las cesantías, resultó lesiva de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de

tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9 y declaró su procedencia10. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Relevancia constitucional La sala anticipa que revocará el proveído impugnado y, en su lugar, declarará improcedente el amparo, comoquiera que el presente asunto carece de relevancia constitucional.

8Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora:

Nery Germania Álvarez Bello. M.P: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” La conclusión anterior tiene respaldo en los razonamientos que se expondrán a continuación. En la acción de tutela el demandante cuestiona la providencia mediante la cual se negaron sus pretensiones de reconocimiento y pago, en su favor, de la sanción moratoria por la cancelación inoportuna de sus cesantías. Si bien es cierto que esta Sala es de la tesis de superar este requisito, al encontrar que las pretensiones de tutela comportan el amparo de garantías de rango fundamental, también lo es que en pronunciamientos recientes sostuvo que las pretensiones de tutela que versan sobre derechos de índole económico “al no ser un derecho fundamental ni encontrarse ligada a la satisfacción de una garantía de tal naturaleza, la tutela se torna improcedente.”11 Estos pronunciamientos acogieron la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la Sentencia SU – 573 de 2019, en la que en un asunto que guarda identidad con el presente caso, a propósito de una solicitud de amparo contra una decisión judicial que no accedió a la pretensión de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, señaló; “La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad

es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.” (Destacado por la Sala) De acuerdo con la tesis transcrita, el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Sin embargo, aclaró la Corte, no ocurre lo mismo con el monto que corresponde a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, toda vez que este se enmarca en una mera prestación adicional de carácter patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional. En el presente caso, la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció al demandante las cesantías definitivas, mediante la Resolución 2943 del 20 de mayo de 2016. 11 Ver fallos del 20 de febrero de 2020, proferido en el trámite del proceso N°11001-03-15-0002019-04788-01, y 7 de mayo de 2020, dictado en el expediente 11001-03-15-000-2019-04762-01, ambos con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. El actor, al considerar que las mismas no se liquidaron con la inclusión de la totalidad de los emolumentos que correspondían, y que además se le cancelaron de manera inoportuna, presentó demanda para que se ordenara su reliquidación y se reconociera y pagara la sanción por haber incurrido el empleador en mora. En sede judicial, si bien se accedió a su pretensión de reliquidación, no ocurrió lo mismo con la referente el pago de la sanción moratoria. En la solicitud que ocupa a la Sala, el demandante busca que se dicte una decisión de reemplazo en la que se ordene en su favor el pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, lo que pone de presente que lo pretendido en esta tutela no es más que el reconocimiento de una prestación adicional, cuya ausencia de reconocimiento no configura un menoscabo de alguna garantía fundamental. En ese orden, y acogiendo la tesis de la Sala, así como el precedente unificado de la Corte Constitucional, de acuerdo con el cual las pretensiones de índole meramente económico, cuya ausencia o falta de reconocimiento no compromete un derecho fundamental carecen de relevancia constitucional, se declarará improcedente el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO: Revócase la sentencia del 11 de mayo de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual concedió el amparo deprecado y, en su lugar, declárase improcedente la solicitud de tutela, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva el voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081