CE-11001-03-15-000-2020-00828-00(AC)-2020

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Número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 00828 00

Actora: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD / AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD /

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – En trámite

[L]a parte actora puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción al interior del trámite del recurso de anulación identificado con el número único de radicación 11001 03 26 000 2019 00186 00, toda vez que el respectivo recurso se encuentra en trámite ante la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. (...). La Sala no desconoce las manifestaciones de la parte actora según las cuales los argumentos expuestos en el presente trámite constitucional difieren a los planteados en el recurso extraordinario de anulación, sin embargo, se considera necesario que la actora agote el trámite que se encuentra en curso toda vez que es el juez natural de la causa el que debe definir el alcance de la norma jurídica y el que debe apreciar las pruebas que obran en el expediente, además de que un pronunciamiento del juez ordinario en la instancia respectiva haría nugatorio los efectos de la medida de amparo constitucional que pueda adoptarse. (...). los reproches formulados tanto en sede de tutela como algunos de los planteados en el recurso extraordinario de anulación, están relacionados con el desconocimiento

de los Convenios de Desempeño que exigían de parte del Agente Especial de CEDELCA, que tramitara la autorización previa a la celebración del negocio jurídico, de forma que las pretensiones de la parte actora no son completamente ajenas a los supuestos planteados en el recurso extraordinario de anulación, de manera que este mecanismo sí resulta ser idóneo y eficaz, y torna improcedente el amparo. (...). los argumentos jurídicos que aquí expone la parte actora pueden ser analizados al interior del recurso de anulación, especialmente en consideración a que tienen similar objeto, esto es, cuestionar la capacidad de la Agente Especial para actuar sin autorización previa del Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. (...). En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. (...) al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará la improcedencia del amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 229 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) 2

Número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 00828 00

Actora: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P.

RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-15-000-2020-00828-00(AC)

ACTOR: CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P.

DEMANDADO: TRIBUNAL ARBITRAL DE CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. CONTRA LA UNIÓN DE

TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL – UTEN Y

VATIA S.A. E.S.P.

Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra el Tribunal Arbitral convocado por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. contra la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional –

UTEN y VATIA S.A. E.S.P. 1, porque, a su juicio, al proferir el laudo de 2 de septiembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La parte actora, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Arbitral convocado por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. contra la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional – UTEN y VATIA S.A. E.S.P., porque, a su juicio, al proferir el laudo de 2 de septiembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de

tutela, en síntesis, son los siguientes:

3. La parte actora informó que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante Resolución núm. 009925 del 20 de diciembre de 1999, ordenó la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. - CEDELCA S.A. E.S.P. y que mediante Resolución núm. 20051300013845 del 13 de julio de 2005, esa superintendencia modificó la modalidad de toma de posesión para su administración a toma de posesión con fines liquidatorios y fijó los parámetros guía

1 Conformado por los árbitros Henry Sanabria Santos, Gustavo Cuberos Gómez y Samuel Francisco Chalela Ortíz. 3

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Actora: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. del Plan de Salvamento de CEDELCA S.A. E.S.P., con fundamento en el Documento CONPES 3492 de octubre de 2007 y el Convenio de Desempeño del 26 de diciembre de 2007, celebrado entre la Nación - Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y

CEDELCA S.A. E.S.P.

4. Señaló que en atención a la Política Pública establecida en el CONPES 3492 de 2007, CEDELCA debió, entre otras tareas, entregar la Operación, Administración y mantenimiento de las Pequeñas Plantas Hidroeléctricas –PCH al sindicato que agrupaba los trabajadores de CEDELCA, de forma que entregó la actividad de generación de energía al Sindicato; por su parte, la totalidad de los trabajadores convencionados de CEDELCA se acogerían a un plan de retiro compensado. Agregó que del CONPES citado supra se derivó un Convenio de Desempeño que contenía las obligaciones precisas y concretas que debía cumplir CEDELCA para poder honrar la deuda que debió adquirir con la Nación por 60 mil millones de pesos.

5. Afirmó que en cumplimiento de las disposiciones del CONPES y el Convenio de Desempeño, el 27 de agosto de 2008 CEDELCA celebró el Contrato

de Operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas con la organización sindical Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional - UTEN, que agrupó a los ex trabajadores de CEDELCA; y señaló que dicho contrato fue estructurado a corto plazo con el objeto de operar, administrar y mantener las pequeñas plantas generadoras de energía de CEDELCA.

6. Sostuvo que UTEN y su socio GENERCAUCA (hoy VATIA S.A.), solicitaron a CEDELCA autorización para construir un canal de desviación del Río Vinagre que pretendía verter esas aguas a las del Río Cauca en la PCH Florida II, que es la planta hidroeléctrica con mayor capacidad de generación de CEDELCA, el 9 de abril de 2010.

7. Señaló que, según esa solicitud, la construcción del canal de desviación del Rio Vinagre, incrementaría la capacidad generadora de energía de la Planta entre 3 a 6 megavatios adicionales. Agregó que el costo de la construcción del canal fue calculado por VATIA en 1.400 millones de pesos y que, a cambio, el Operador solicitó adicionar el plazo contractual en 7 años más y propuso pagar a CEDELCA una cuota extraordinaria de cien millones de pesos colombianos anuales a partir del año 2019.

8. Afirmó que el 16 de julio de 2010 se suscribió el Otrosí núm. 1 del Contrato de Operación de CEDELCA, mediante el cual se acogió en su integridad la propuesta del Operador, lo que implicó: i) Ampliar el plazo del Contrato a 7 años más, ii) que el Operador reconocería a CEDELCA la suma de $100.000.000

anuales y; iii) Con el Otrosí, VATIA adquirió la calidad de parte en el Contrato de Operación.

9. Informó que el 29 de julio de 2010 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios levantó su intervención frente a CEDELCA y así lo comunicó a la Agente Especial a quien se encargó de la Gerencia hasta tanto la Junta Directiva de CEDELCA se reuniera para nombrar un nuevo Representante Legal, la cual se llevó a cabo en octubre de 2010, fecha en la que, afirmó, la Agente Especial que seguía actuando como Gerente, en ningún momento informó la celebración del Otrosí, así como tampoco lo hizo en el mes de diciembre de 2010 al rendir el informe de su gestión. Al respecto señaló que el procedimiento que agotó el Operador y el Agente Especial, adolecen de serias inconsistencias,

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Actora: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. toda vez que i) la solicitud sólo fue acompañada de un estudio económico respecto de los costos de la obra civil y un estudio del Acueducto de Popayán que indicaba que el agua no era apta para el consumo humano, es decir, no se acompañó de un estudio económico y financiero que arrojara una ecuación financiera que justificara la necesidad de extender el contrato por 7 años más, ii) tampoco estuvo acompañada de una justificación económica o financiera que determinara por qué la remuneración de CEDELCA derivada del Otrosí, ascendía a la suma irrisoria de “100.000.000 anuales, pese a que el Otrosí extendiera por 7

años más la administración de las 8 PCH y iii) el Operador no soportó la idoneidad del Río Vinagre para incrementar la capacidad de generación de energía de Florida II.

10. Adujo que, mediante oficio del 10 de noviembre de 2010, la interventoría indicó que la obra estaba por fuera del alcance del objeto del contrato de interventoría, al manifestar que era una obra nueva, por lo que solicitó los soportes de los estudios financieros que justificaban la ampliación del plazo y la contra prestación a favor de CEDELCA. Asimismo, señaló que la Contraloría General de la República formuló un Control de Advertencia el 12 de septiembre de 2011, en los siguientes términos: “[…] No se encontró un estudio en el que se afirme que el agua del Rio Vinagre es apta para la planta, pues es de conocimiento de CEDELCA S.A. E.S.P y del interventor que dicha agua puede estar mezclada con azufre, siendo altamente probable que se presente su transformación en ácido sulfúrico el cuál por sus propiedades químicas generaría un serio riesgo de daños irreversibles por la corrosión de las máquinas de la PCH. Pese a la alta posibilidad de daño a un activo del patrimonio de CEDELCA S.A .ES.P, se han iniciado obras […]”.

11. Afirmó que CEDELCA trató de frenar las obras de construcción del canal y advirtió tanto las irregularidades del procedimiento que se agotó para la suscripción del Otrosí, sino también el riesgo que cometería la PCH al verter las aguas del Río Vinagre, pese a lo cual, el Operador continuó con su construcción,

por lo que CEDELCA resolvió iniciar medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos que culminó con un pacto de cumplimiento en el que se acordó disminuir la proporción del uso del agua del Río Vinagre conforme a unos estudios técnicos; en consecuencia, se acordó usar una proporción de 10 a 1; es decir, por cada 10 cm3 del Rio Cauca se usaría 1 cm3 del Rio Vinagre para disminuir la acidez del agua y su capacidad corrosiva. Precisó que esta combinación no eliminaría por completo el riesgo de la Planta, pero si controlaría y atenuaría los daños colaterales, y agregó que al tenerse que disminuir la cantidad del agua del Río Vinagre, el incremento de generación de energía que proyectó VATIA nunca pudo obtenerse.

12. Manifestó que, comoquiera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al revisar el acuerdo contenido en el pacto de cumplimiento indicó que el pacto era válido pero que las partes estaban en la libertad de controvertir la legalidad del Otrosí si conservaban interés en ello, a través de los mecanismos legales pertinentes, en diciembre del año 2017, CEDELCA convocó un Tribunal Arbitral tendiente a declarar la nulidad absoluta del Otrosí del Contrato de Operación bajo la siguiente pretensión principal y subsidiarias: “[…] Declarar la nulidad absoluta del Otrosí porque la Agente Especial vulneró la obligación contenida en los Estatutos de CEDELCA que contenían el deber del Representante Legal de cumplir con los Convenios de Desempeño (artículo 51

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Actora: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. numeral 12), lo cual vulnera una norma de imperativo cumplimiento contenida en el artículo 23 de la ley 222 de 1995.

Declarar la nulidad por objeto ilícito por falta de competencia (capacidad), toda vez que la Agente especial Delegada por la SSPD modificó el Contrato de Operación sin obtener la aprobación del Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño vulnerando los artículos 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y art. 2 de la Ley 142 de 1994 Declarar la nulidad absoluta del Otrosí por causa ilícita originada por la DESVIACIÓN DE PODER, con el que él mismo se celebró, en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 45 de la misma norma que en esas disposiciones sí resultan aplicables a los actos contractuales de CEDELCA Declarar que el otrosí es inoponible a CEDELCA por cuanto la Agente Especial por haber sido celebrado por quien no tenía facultades para hacerlo o en una extra limitación de las mismas conforme a lo dispuesto en los artículos 833 y 841 del Código de Comercio […]”. Laudo arbitral proferido el 2 de septiembre de 2019 por el Tribunal Arbitral conformado por Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. contra la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional –

UTEN y VATIA S.A. E.S.P.

13. La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] Primero.- Declarar probadas las excepciones de mérito formuladas por VATIA S.A. E.S.P, tituladas ‘El Conpes no tiene fuerza material de Ley’, ‘El Convenio de Desempeño no deriva de una norma con fuerza material de Ley y por sí mismo, tampoco tiene fuerza material de Ley’; ‘De haber un incumplimiento al Convenio de Desempeño, éste no tiene la virtualidad de generar la Nulidad del

otrosí No. 1 al Contrato de Operación’; ‘La capacidad del Representante Legal de CEDELCA no se limita por el Convenio de Operación’; ‘El Agente Especial tenía las facultades necesarias para suscribir el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación’; ‘El Comité de Seguimiento no estaba creado para generar autorizaciones de administración de CEDELCA’; ‘Ausencia de coadministración del Convenio de Desempeño y del Comité de Seguimiento’; ‘El Convenio de Desempeño no es vinculante para el Operador, sólo para CEDELCA’; ‘El Convenio de Desempeño no es oponible a VATIA S.A. E.S.P.’; ‘De haber incumplimiento al numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de Operación’; ‘Ausencia de desviación de Poder’ y ‘De haber incumplimiento al numeral 12 del artículo 51 de los Estatutos Sociales de CEDELCA, la consecuencia no es la nulidad del Otrosí No. 1 al Contrato de

Operación’, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Igualmente, declarar probada la excepción propuesta por la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL-UTEN, titulada ‘Capacidad de la Representante Legal para Contratar’. Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, denegar las pretensiones tanto principales como subsidiarias de la demanda inicial promovida por CENTRALES

ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOSCEDELCA S.A.

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Actora: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P.

Tercero.- Denegar las demás excepciones de mérito propuestas por el extremo Convocado respecto de la demanda inicial. Cuarto.- Declarar, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo, que el Otrosí No. 1 al Contrato de Operación suscrito entre CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOSCEDELCA S.A., VATIA S.A. E.S.P, y la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN-, el 16 de julio de 2010, por medio del cual se modificó el Contrato de Operación de 27 de agosto de 2008, es válido y produce todos los efectos jurídicos entre las partes. Quinto.- Por las razones expuesta en las consideraciones, denegar las demás pretensiones de la demanda de reconvención promovida por VATIA S.A. E.S.P.

Sexto.- Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOSCEDELCA S.A.. respecto de la demanda de reconvención. Séptimo.- Condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOSCEDELCA S.A.., a favor de la sociedad VATIA S.A. E.S.P., al pago de las costas causadas en el presente Arbitraje incluyendo las agencias en derecho de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo, por la suma de $564.012.464.oo.

Octavo.- Condenar a CENTRALES ELÉCTRICAS DEL CAUCA S.A. EMPRESA

DE SERVICIOS PÚBLICOSCEDELCA S.A.., a favor de la UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA ENERGÉTICA NACIONAL -UTEN , al pago de las agencias en derecho de acuerdo con las consideraciones que obran en la parte motiva de este Laudo, por la suma de $3.312.464.00. […]”. 13.1. El Tribunal advirtió que el Otrosí núm. 1 al Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas se celebró durante la vigencia del Decreto núm. 2555 de 15 de julio de 2010,2 y que en él se incluyen los procedimientos de liquidación, la toma de posesión y de liquidación forzosa administrativa de las entidades del sector financiero y asegurador, de lo que concluyó que la Agente Especial de CEDELCA no estaba obligada a obtener autorizaciones previas o a

acatar conceptos de ningún otro órgano para la celebración de un contrato de esta naturaleza. En ese sentido, recordó que en un esquema paraconcursal, derivado de la situación de crisis de la intervenida, no son de recibo las normas y procedimientos diseñados para épocas de normalidad y que, en el caso de las empresas de servicios públicos, el bien jurídico tutelado no es tanto la empresa misma, ni siquiera sus acreedores o el propio Estado entre ellos, como la prestación del servicio para los usuarios. 13.2. En cuanto al juicio planteado en relación con la desviación de poder, señaló que CEDELCA debió demostrar i) que el Otrosí núm. 1 se celebró buscando una finalidad particular o arbitraria de la Agente Especial y ii) que esto se hizo en contravía o desviándose de la finalidad pública que estaba destinada a desarrollar, es decir, que enervó alguno de los fines principales del régimen de intervención, esto es, la protección de la prestación del servicio público; sin embargo, encontró que el Otrosí núm. 1 al Contrato de Operación trajo solo dos modificaciones relacionadas con el denominado “Proyecto desviación Río Vinagre” que se encuentran referidos, a una ampliación del plazo del Contrato de Operación por 2 “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones” 7

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Actora: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. siete (7) años adicionales y un pago anual adicional y fijo de una cuota

extraordinaria de cien millones de pesos a CEDELCA a cargo de UTEN y VATIA, de lo que consideró que no se desprende que no se cumplieron los fines para los cuales la Agente Especial fue nombrada. 13.3. Agregó que no obra en el expediente prueba alguna de una afectación grave en la continuidad y calidad del servicio de energía que dependía de las PCH's de CEDELCA y tampoco se probó una incidencia directa del Otrosí en la viabilidad a largo plazo de la empresa CEDELCA, y que, por el contrario, luego de la celebración del Otrosí se levantó la Toma de Posesión. Llamó la atención acerca de que una cosa es la satisfacción de las más altas aspiraciones económicas que alguna de las partes pueda tener en torno a la celebración de un negocio jurídico y otra, muy diferente, su legalidad.

14. La parte actora expuso que presentó recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral con fundamento en reproches diferentes de los que son objeto del presente trámite constitucional. En ese sentido, señaló que las causales de anulación alegadas por CEDELCA fueron: i) Que el Tribunal no resolvió las causales propuestas por CEDELCA en la demanda de Reconvención, esto es, no haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento, ii) “[…] Laudo en conciencia por la forma como se ‘resolvió’ las excepciones de CEDELCA en la demanda de reconvención […],” por cuanto, reprocha la ausencia de análisis jurídico del Tribunal al valorar los cargos de nulidad elevados al otrosí, por vía de las excepciones de la demanda de Reconvención, y que estaban relacionadas con

la vulneración del Manual de Contratación de CEDELCA y el principio de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 28 de octubre de 19933 y, iii) “[…] Laudo en conciencia por la forma como se decidió la pretensión de desviación de poder […]”, en cuanto que, a su juicio, el Tribunal de arbitramento no valoró la pretensión de conformidad con la ley, ni con apego a la jurisprudencia porque valoró el resultado del otrosí y no el móvil de la Agente para suscribirlo. La solicitud de tutela Pretensiones

15. La parte actora solicitó en su escrito de tutela4: “[…] de manera respetuosa solicito que el Honorable Consejo de Estado ampare los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y al ACCESO A LA JUSTICIA de CEDELCA, que fueron vulnerados por el Tribunal de Arbitramento conformado por los Dres. GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ, HERNY SANABRIA SANTOS Y SAMUEL FRANCISCO CHALELA ORTIZ como quiera que el Laudo del 2 de septiembre de 2019 que adquirió firmeza el 9 de septiembre de 2019, es abiertamente contradictorio con la ley, violando los derechos fundamentales antes citados en un proceso arbitral que resolvió un conflicto derivado de la celebración del Otrosí # 1 al Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas

de CEDELCA S.A. E.S.P.

En consecuencia, se solicita: PRIMERO: Que se tutelen los derechos constitucionales invocados, al DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA JUSTICIA que fueron vulnerados por el Tribunal de

3 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” 4 Cfr. Folio 38. 8

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Arbitramento al proferir, el laudo arbitral y sus aclaraciones, por haberse configurado una VÍA DE HECHO y DEFECTOS presentes en esa providencia.

SEGUNDO: Que en consecuencia se declare sin efectos el laudo arbitral del 2 de septiembre de 2019 y se disponga la conformación de un nuevo Tribunal de Arbitramento que mantenga la validez de las actuaciones y que proceda a emitir un fallo acorde a derecho, o la decisión que el Honorable Consejo estime pertinente para darle solución definitiva a la Controversia. […]”. 15.1. La parte actora señaló que el Tribunal Arbitral incurrió en un defecto sustantivo porque, a su juicio, el contenido de la norma aplicada no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho planteados en el objeto del litigio. En ese sentido, afirmó que el Tribunal analizó la limitación de la capacidad de la Agente Especial de CEDELCA, relacionada con no haber solicitado autorización al Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño para celebrar el Otrosí, a pesar de que por expresa disposición estatutaria, el Representante Legal de CEDELCA debe acatar los Convenios de Desempeño. 15.2. Sostuvo que CEDELCA no formuló su pretensión frente a la falta de

aprobación de la Junta Asesora o específicamente de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para la celebración del Otrosí, sino que formuló su solicitud en atención a la omisión de: i) la Agente especial de no someter la aprobación del Otrosí al Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño, documento que estipuló que todas las modificaciones del Contrato de Operación debían ser aprobadas por este órgano y; ii) a la obligación estatutaria de la Agente, contenida en el artículo 51 del contrato social de CEDELCA, relacionada con cumplir cabalmente con los Convenios de Desempeño. 15.3. Por lo anterior, señaló que el Tribunal Arbitral aplicó una norma que no venía al caso, porque la Junta Asesora de la que habla el Estatuto Financiero, no tiene el mismo origen ni fin que el Comité de Seguimiento creado en el Convenio de Desempeño. En ese sentido explicó que la Junta Asesora de la que habla el Estatuto Financiero nace dentro de los seis días siguientes a que se haga efectiva una medida estatal de Intervención de la Superintendencia a una entidad financiera o a las empresas de servicios públicos y que, por su parte, el Comité de Seguimiento fue creado en el año 2008 con el Convenio de Desempeño, es decir después de nueve años de intervención, para velar por el cumplimiento de las obligaciones contempladas en dicho documento con el fin de garantizar el cumplimiento de las tareas que respaldarían el pago de la deuda que CEDELCA adquirió con la Nación. Asimismo, indicó que mientras la Junta Asesora, no emite conceptos vinculantes, el Comité de Seguimiento del Convenio de Desempeño

debía certificar semestralmente el cumplimiento de las obligaciones, pero además tenía su propio reglamento. 15.4. Agregó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que dejó de valorar i) los estatutos de CEDELCA que contenían la obligación para quien ejerciera la Representación Legal de CEDELCA, de cumplir estrictamente los Convenios de Desempeño, ii) el Acta Extraordinaria 02 de 9 de septiembre de 2009 proferida por el Comité de Seguimiento en donde consta que fue ese órgano el que autorizó la terminación del Contrato de Gestión con la Compañía de Electricidad del Cauca - CEC S.A E.S.P., y iii) el testimonio del señor Guillermo Sarmiento. Actuación 9

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16. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 16 de marzo de 2020; i) admitió la tutela, ii) ordenó notificar a a los árbitros que conformaron el “[…] Tribunal Arbitral de Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A.

E.S.P. contra la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional – UTEN y VATIA S.A. E.S.P. […]”, iii) vinculó en calidad de terceros con interés a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional – UTEN y a la Sociedad VATIA S.A. E.S.P., concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran un

informe sobre el particular. Intervenciones de la parte demandada y de las partes vinculadas

17. El Tribunal Arbitral de Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. – CEDELCA S.A. E.S.P. contra la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional – UTEN y VATIA S.A. E.S.P. solicitó que se negara la solicitud de amparo por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno. 17.1. En cuanto al defecto sustantivo alegado, según el cual el Tribunal basó su decisión en un sustento normativo que no tiene relación directa con el objeto del litigio, señaló que de acuerdo con la naturaleza jurídica de CEDELCA, el régimen para su salvamento empresarial es el contenido en la Ley 142 de 11 de julio de 19945, la que en sus artículos 121 y siguientes gobierna lo relativo a la toma de posesión, y dispone que allí se aplicarán las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Indicó que a la fecha de la celebración del Otrosí núm. 1 al Contrato de Operación de las Pequeñas Centrales Hidroeléctricas (16 de julio de 2010) ya estaba en vigencia el Decreto 2555 del 15 de julio de 2010, en el que se establece que el Agente Especial (i) actúa como representante legal de la intervenida, y en tal condición está facultado para desarrollar las actividades necesarias para la administración de la entidad intervenida y (ii) que los conceptos de la Junta Asesora no son de obligatorio cumplimiento. De lo que concluyó que la Agente Especial de CEDELCA no estaba obligada a obtener autorizaciones

previas, ni por consiguiente a acatar conceptos de órgano alguno para la celebración del negocio jurídico objeto de litigio. 17.2. Precisó que las pruebas obrantes en el expediente fueron valoradas íntegra y conjuntamente, y el hecho de que no se haya efectuado una expresa, detallada y minuciosa mención a cada prueba documental aportada al proceso, o a cada testimonio rendido, en modo alguno significa que dichos medios probatorios no se hayan tenido en cuenta en la construcción de la decisión. 17.3. Finalmente, señaló que contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, la solicitud de amparo constitucional se apoya en argumentos expresados en sede del recurso extraordinario de anulación que no se ha resuelto en la Sección Tercera del Consejo de Estado.

18. La Sociedad VATIA S.A. E.S.P. señaló que los argumentos expuestos en el escrito de tutel