CE-11001-03-15-000-2020-00849-00(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIAMecanismo idóneo y eficaz que se encuentra en trámite [C]orresponde a la Sala determinar si (…) el Tribunal Administrativo del Chocó, al dictar la sentencia del 10 de octubre de 2019, dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 2015-00250-01, incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial. (…) [L]a Sala anticipa que la presente tutela deviene en improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) por cuanto, en relación con el defecto fáctico alegado, no agotó el mecanismo legalmente previsto para hacer valer la prueba cuya falta de valoración ahora echan de menos, esto es, la solicitud de la misma en el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, y respecto del desconocimiento del precedente, se encuentra pendiente de resolver el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que interpusieron ante el Tribunal demandado, el que previamente debe decidir sobre su procedencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00849-00(AC)

Actor: FLORENTINA PESTAÑA AGUALIMPIA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Florentina Pestaña Agualimpia y otros contra el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado

Cuarto Administrativo de Quibdó.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 9 de marzo de 2020 (fl. 3 a 25, expediente digital -0.), la señora Florentina Pestaña Agualimpia y otros, por conducto de apoderado judicial (fl. 4 a 10, expediente digital -5.), interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó, porque consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Formularon la siguiente pretensión (fl. 24, expediente digital -0.): Solicito con el mayor y debido respeto, que se declare por parte del H.

Consejo de Estado, que el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó incurrió en los defectos alegados, y como consecuencia de lo anterior, se revoque la sentencia 0259 del 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en segunda instancia y se ordene proferir una nueva sentencia que incluya en su valoración todo el acervo probatorio allegado al proceso, incluyendo el expediente penal número 2700016011002014000554 para mejor proveer, en tanto está plenamente

probada la falla en la prestación del servicio por parte de la Nación – Policía Nacional. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: La señora Florentina Pestaña Agualimpia y otros —también aquí accionantes— presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable de los daños y perjuicios causados con la muerte del señor Carlos Eduardo Valencia Santos, como consecuencia de un atentado terrorista perpetrado el 25 de febrero de 2014, en el supermercado Mercames, ubicado en la ciudad de Quibdó. Mediante sentencia del 18 de septiembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó declaró probada la excepción de inexistencia de responsabilidad propuesta por entidad demandada, decisión que fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo del Chocó, el que, en providencia del 10 de octubre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. El 22 de octubre de 2019, los accionantes presentaron recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual ingresó al despacho para estudio el 28 de octubre de esa misma anualidad y actualmente se encuentra pendiente de decisión1. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que, en la providencia del 10 de octubre de 2019, la autoridad judicial accionada incurrió en (i) defecto fáctico, por no valorar ni decretar de oficio la «prueba sobreviniente» consistente en el proceso penal N°

2700016011002014000554, con el cual se demostraba que la señora Yorley Serna Correa fue quien detonó la bomba en el supermercado Mercames de Quibdó, bajo las órdenes de comandantes de la guerrilla FARC-EP, prueba cuya incorporación se solicitó en reiteradas ocasiones; y (ii) desconocimiento del precedente de las siguientes providencias dictadas por el Consejo de Estado, relacionadas con la responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros: aConsejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 20 de junio de 2017. Expediente No. 25000-23-41-000-2014-01449-01 (AG).

CP Dr. Ramiro Pazos Guerrero: sobre la falla en el servicio por hecho previsible y resistible para el Estado. bConsejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 6 de junio de 2013. Expediente No. 05001-23-31-000-1997-01432-01 (26011). CP Dr. Enrique Gil Botero: sobre los ataques específicos contra establecimiento comercial. cConsejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 23 de mayo de 2018. Expediente No. 54001-23-31-000-2004-01127-01. CP Dra. Stella Conto Díaz del Castillo: sobre la responsabilidad del Estado en actos terroristas. dConsejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016.

Expediente No. 25000-23-24-000-2005-01438-01. CP Dr. Guillermo Vargas Ayala: relacionada con el hecho notorio. Toda vez que el acto

1 Consulta en el Sistema de Información Judicial Siglo XXI. terrorista ocurrió a pocos metros del edificio donde opera la rama judicial. eConsejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de mayo de 2018. Expediente No. 63001-23-31-000-2003-00463-01 (33948). CP Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 22 de mayo de 2020 (fls. 1 y 2, expediente digital -7.), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros con interés, con el propósito de que rindieran informe. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. La Policía Nacional (fls. 1 a 6, expediente digital – 10.), por conducto del Secretario General, solicitó que se negaran por improcedentes las pretensiones de la tutela de la referencia, ante la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados en la demanda.

Señaló que, contrario a lo expuesto en la demanda, en la providencia atacada el Tribunal sustentó de manera transparente su decisión, basado en la ausencia de pruebas para endilgarle responsabilidad a la Policía Nacional. Expuso que al proceso nunca fue allegado documento alguno que certificara que esa institución había sido avisada sobre la presunta comisión de un atentado terrorista contra la sede del negocio autoservicio «Mercames» y, por tal motivo, no era meritorio allegar personal policivo al establecimiento de comercio. Aclaró que,

si bien en el departamento del Chocó existen bandas delincuenciales, esto per se no conlleva la declaratoria de alto riesgo en todas las zonas. Finalmente, adujo que los accionantes tuvieron la oportunidad procesal adecuada para controvertir las determinaciones que resultaran adversas a sus intereses y, por ende, la tutela deviene en improcedente en tanto que se está utilizando para continuar con un debate jurídico que ya culminó. 2.3. Los demás sujetos procesales guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados de la admisión de la demanda.

I. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir

del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte

Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

2. Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de subsidiariedad. Si se cumple, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto,

con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo del Chocó, al dictar la sentencia del 10 de octubre de 2019, dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 2015-00250-01, incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial.

3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad4

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de 4 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de

junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 5 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 6 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no

puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así8: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 7 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene en improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. Lo anterior, tal como se pasa a

explicar: La parte actora sostuvo que, en la providencia del 10 de octubre de 2019, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al no valorar ni decretar de oficio la «prueba sobreviniente» consistente en el proceso penal N° 2700016011002014000554, con el cual se demostraba que la señora Yorley Serna Correa fue quien detonó la bomba en el supermercado Mercames de Quibdó, bajo las órdenes de comandantes de la guerrilla FARC-EP, prueba cuya incorporación se solicitó en reiteradas ocasiones. Sin embargo, una vez revisado el expediente del proceso ordinario, allegado de forma digital, observa la Sala que, si bien durante el trámite de primera y segunda instancia el apoderado de la parte actora solicitó que se decretaran pruebas de oficio, estas se relacionaban con la investigación adelantada respecto a la denuncia del señor Nabor Tadeo Giraldo Aristizábal presentada en el año 2013, prueba que había sido negada por extemporánea y por no considerarse sobreviniente. Ahora bien, la solicitud para que se incorporara el proceso penal N° 2700016011002014000554, al proceso de reparación directa, se realizó una única vez el 21 de junio de 2018 (fl. 224 y 225, expediente digital – 13.), cuando el proceso se encontraba ya para fallo de segunda instancia. Sobre la oportunidad para solicitar, practicar e incorporar pruebas al proceso, el artículo 212 del CPACA, establece lo siguiente: En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su

respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder

de diez (10) días hábiles”. Es claro, entonces, que la prueba cuya falta de valoración echa de menos la parte actora, no fue pedida en la oportunidad prevista en la ley, esto es, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, pues, se reitera, tal solicitud se presentó cuando el proceso ya se encontraba para proferir la correspondiente sentencia de segunda instancia. De esta manera, para la Sala no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ante la falta de agotamiento de los medios ordinarios de defensa con los que contó para hacer valer las pruebas que ahora señala como ignoradas. Ahora, si lo que pretendía la parte actora era que el juez decretara dicha prueba de oficio, lo cierto es que el artículo 213 del CPACA, al igual que el artículo 170 del CGP, facultan al juez para decretar, en cualquier instancia, pruebas de oficio — bien sea en el auto en el que se pronuncia sobre las pruebas pedidas por las partes o antes de que se dicte la sentencia— para buscar el esclarecimiento de los hechos relatados por cada una de las partes, y siempre que las mismas se practiquen dentro de estrictos cánones del debido proceso, en especial del derecho de contradicción. Sin embargo, el ejercicio de esa facultad oficiosa no exonera a las partes del deber de probar los supuestos de hecho en que se basan las pretensiones de la demanda o la oposición a la misma. Además, hay que tener en cuenta que las pruebas de oficio no se decretan por insinuación de las partes, sino por iniciativa del juez cuando existan puntos oscuros o dudosos de la contienda que impidan

dictar sentencia, lo cual en este caso no ocurrió. De modo que era la parte actora la que debía probar la supuesta falla en el servicio de la Policía Nacional, cuya falta de acreditación fue la que justamente advirtió el juez natural de la causa, a quien no puede exigírsele que supla esa carga, pues estaría asumiendo el rol de parte y, en esa medida, estaría desconociendo la garantía de imparcialidad que debe orientar todas sus actuaciones y decisiones. Ahora, en cuanto a los argumentos expuestos para justificar el desconocimiento del precedente alegado en la tutela, precisa la Sala que que el 23 de octubre de 2019 (fls. 284 a 340, expediente digital -14.), esto es, luego de proferida la sentencia de segunda instancia por el Tribunal accionado, la parte actora radicó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el que, según el informe secretarial del 28 de octubre de 2019, pasó al despacho para decidir, sin que a la fecha existan más actuaciones al respecto9. Tal circunstancia permite advertir que dicho recurso –que, de hecho, se sustenta en los mismos argumentos en que se apoya el defecto por desconocimiento del 9 Esta información fue verificada en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial, en el que se indica que está al despacho desde el 28 de octubre de 2019 «para resolver recurso extraordinario de extensión de la jurisprudencia». Conviene precisar que, aunque la anotación se refiere al mecanismo de la extensión de jurisprudencia, en la solicitud de amparo se relata, con suficiente claridad, que los aquí demandantes interpusieron recurso extraordinario de

unificación de jurisprudencia. precedente jurisprudencial alegado–, a la fecha se encuentra en trámite. En tal virtud, y como quedó dicho, sobre su procedencia deberá pronunciarse el Tribunal Administrativo del Chocó, autoridad ante la que se formuló, por lo que no es posible hacer un pronunciamiento, en sede de tutela, sobre aspectos que debe resolver el juez natural de la causa, dado su carácter subsidiario y residual. De otra parte, conviene señalar que en el presente asunto no se invocó ni se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por manera que no es posible realizar un análisis de fondo para determinar la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio de protección. Queda, pues, resuelto el problema jurídico: la solicitud de amparo presentada por la señora Florentina Pestaña Agualimpia y otros deviene en improcedente, por cuanto, (i) en relación con el defecto fáctico alegado, no agotó el mecanismo legalmente previsto para hacer valer la prueba cuya falta de valoración ahora echan de menos, esto es, la solicitud de la misma en el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, y (ii) respecto del desconocimiento del precedente, se encuentra pendiente de resolver el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que interpusieron ante el Tribunal demandado, el que previamente debe decidir sobre su procedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar improcedente la tutela interpuesta por la señora Florentina

Pestaña Agualimpia y otros contra el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Co