CE-11001-03-15-000-2020-00924-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES – El IBL se calcula teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a seguridad social De acuerdo con las directrices trazadas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el Tribunal Administrativo de Córdoba concluyó que los factores a tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los docentes regida por las Leyes 33 y 62 de 1985 son los enlistados taxativamente en dicha norma, frente a los cuales, a su vez, debieron efectuarse las correspondientes cotizaciones. (…) Al descender al caso en estudio concluyó que la Resolución 11819 de 2007 le reconoció y ordenó el pago de una liquidación de la pensión de jubilación, motivada en la consolidación del estatus jurídico de pensionado, el cual se produjo el 20 de mayo de 2006, para cuya liquidación tuvo en cuenta la asignación básica mensual y que, si bien, en el último año de servicio se percibieron las primas de vacaciones y de navidad, estas no se encuentran taxativamente consagradas en las Leyes 33 y 62 de 1985, razón suficiente para confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia. (…) De las consideraciones desarrolladas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales

cuya protección invocó la parte actora, pues, la autoridad judicial demandada se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes y aplicó la norma que advierte el demandante como no aplicada, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar. (…) Adicionalmente, la interpretación de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año fue razonada en tanto lo previsto por el Legislador en dicha norma es aplicable al régimen prestacional docente, tal y como se precisó al inicio de este análisis. (…) Nótese como la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes, por lo que comoquiera que el juez natural interpretó que la pensión de la parte actora debía calcularse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones, resulta razonada tal análisis pues, además de tener como soporte normativo el artículo en cita, fue una consecuencia de un análisis ajustado al régimen aplicable y efectuado en ejercicio de la autonomía e independencia judicial. (…) Desde la anterior perspectiva, en el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, la decisión de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales de la demandante, puesto que aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989,

normatividad que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se limita a la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte a pensión, lo que no lleva consigo una decisión arbitraria. (…) Por último, es necesario resolver el argumento expuesto por el demandante frentera que la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales puesto que la nueva postura jurisprudencial se presentó de manera sorpresiva y que esta no afectó a otros docentes que en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas sí obtuvieron su reliquidación pensional. (…) Por lo tanto, la nueva interpretación sobre la aplicación de las normas de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera taxativa hace parte del cambio jurisprudencial sobre los factores a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación abordado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual fue aplicada al caso particular del señor Peña Martínez en cumplimiento del precedente aplicable al asunto mencionado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00924-00(AC)

Actor: ARMANDO PEÑA MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, SALA TERCERA

DE DECISIÓN Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Armando Peña Martínez contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Armando Peña Martínez, mediante apoderada judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 8 de mayo y el 12 de diciembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG y el Departamento de Córdoba, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, específicamente las primas de navidad, vacaciones, alimentos y

académica. En consecuencia, el actor solicitó: 1 La acción de tutela se presentó el 12 de marzo de 2020 ante la oficina de la Secretaría General de esta Corporación. “1. Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por el señor ARMANDO PEÑA MARTÍNEZ, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional del accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por los parágrafos transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005.

2. Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso Administrativo de Córdoba, por la indebida interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable al accionante, todo ello en obedecimiento de la desafortunada sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el día 25 de Abril de 2019 y, en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable

al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el congreso”.2

2. Hechos De acuerdo con lo señalado en la demanda del proceso ordinario y en los hechos relatados en la solicitud de amparo, el señor Peña Martínez ingresó al servicio de la docencia oficial el día 22 de junio de 1977, y al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por la ley solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.

Indicó que mediante la Resolución 11819 del 26 de enero de 2007, la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba le reconoció la mencionada prestación periódica, para lo cual solo se tuvo en cuenta la asignación básica y no los demás factores salariales devengados en el año de consolidación de su derecho pensional. Relató que contra dicho acto administrativo interpuso la correspondiente demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación. Precisó que el expediente con número de radicación 23001-33-33-003-201700348-00 fue asignado al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, autoridad judicial que el día 8 de mayo de 2019 celebró la audiencia inicial, actuación en la cual dictó sentencia de primera instancia. En dicha providencia se concluyó que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, para los maestros vinculados antes de la entrada en vigencia de la

citada ley, el régimen pensional aplicable sería el que se encontraba vigente para el magisterio en esa fecha, esto es, la contenida en la Ley 91 de 1989, la cual remite a las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. 2 Folio 10 del expediente. En atención a lo anterior, advirtió que los factores salariales que debían tenerse en cuenta eran aquellos definidos taxativamente en las normas señaladas, esto, con base en la interpretación realizada por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, decisión que había sido acogida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Apuntó que contra la decisión de primera instancia se presentó el correspondiente recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, autoridad judicial que mediante sentencia del 12 de diciembre de 2019 confirmó la providencia recurrida con base en que, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los factores salariales que deben tenerse en cuenta son solo los factores sobre los cuales haya efectuado los respectivos aportes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, por tanto, no se pueden incluir ningún factor diferente a los enlistados en dicho artículo.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas, al proferir las sentencias atacadas, incurrieron en un defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen pensional docente aplicable a su caso, puesto que está debidamente acreditado en el proceso que su ingreso como docente se realizó el 22 de junio de

1977, es decir, que su régimen prestacional es el previsto antes de la Ley 812 de 2003 y venían siendo reliquidados conforme a la Ley 91 de 1989 y el concepto de salario aceptado en la Constitución Política y los tratados de la OIT ratificados por Colombia, en el sentido de que el salario está constituido por todos aquellos rubros que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios. Una vez transcribió apartes de las providencias atacadas, precisó que el régimen establecido para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989 que reguló íntegramente la materia relativa a las prestaciones sociales del magisterio y, en consecuencia, no puede destinarse la aplicación de la Ley 33 de 1985 para quienes están expresamente excluidos de esa normatividad. Explicó que se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y por desconocimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 001 de 2005. Alegó que el cambio jurisprudencial consagrado en la sentencia del 25 de abril de 2019 lesiona gravemente sus derechos fundamentales, puesto que este se presentó de manera sorpresiva y que no afectó a otros docentes que en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas sí obtuvieron su reliquidación pensional. Citó varias providencias de la Corte Constitucional, en las cuales se definieron los núcleos esenciales de los derechos fundamentales de acceso a la administración

a la justicia y debido proceso.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 21 de abril de 2020, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión a los magistrados que integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, como parte demandada.

Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar la iniciación del presente trámite al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, autoridad que profirió la decisión de primera instancia, al Ministerio de Educación Nacional y al representante legal del

FOMAG3.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional se manifestó en los siguientes términos: Solicitó que se declarara improcedente la presente acción, por ausencia de la vulneración de derecho fundamentales y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable.

Adicionalmente, indicó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción, sin precisar cuál de ellos considera que no se acreditaron. Precisó que el ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y a una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto y, en consecuencia, solicitó su desvinculación al proceso. 5.2. Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería, Fiduprevisora y Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión

Pese a haberse surtido las notificaciones en debida forma guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19914 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20155, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Cuestión Previa 3 La Secretaría General notificó a la Previsora S.A. tal como se puede verificar en el siguiente

vínculo electrónico: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos? guid=11001031500020200092400. 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en calidad de tercero, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuó como parte demandada en el proceso ordinario que originó las providencias judiciales controvertidas, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la solicitud de amparo.

2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, al no aplicar las disposiciones que regulan el régimen pensional docente, lo que llevó consigo la ocurrencia de un defecto sustantivo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias

judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. 6 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Ibídem. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia

sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la

providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, identificado con radicado 23001-33-33-0032017-00348. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual fue notificado por estado el 19 de diciembre de 201910, mientras que la petición de amparo se 9 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 De acuerdo con la información visible en el vínculo electrónico http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos? presentó el 12 de marzo de 2020, por lo que desde el 17 de enero de 2020, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de

tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, puesto que no se alega el desconocimiento de alguna decisión de unificación. 2.5.4. Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará los defectos invocados, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, en las providencias objeto de reproche, vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que negaron las súplicas de la demanda que presentó el demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de las primas de navidad, vacaciones, alimentos y académica, emolumentos que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional.

Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado11, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201912, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para guid=11001031500020200092400 11 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 12 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Defecto sustantivo por indebida aplicación del régimen docente, especialmente las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los

parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto13, 6 de septiembre14 y 23 de noviembre de 2017.15 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969

y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198516, cuyo 13