CE-11001-03-15-000-2020-01070-00(CA)-2020

PROTECCIÓN DE LA POBLACIÓN / PANDEMIA / ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / HECHO NOTORIO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / COVID 19 Como es de notorio conocimiento gracias a las informaciones de los diferentes medios de comunicación, la Organización Mundial de la Salud -OMSy el Instituto Nacional de Salud -INS-, la crisis que ha padecido nuestro país no constituye un caso aislado en el planeta, pues dicho virus afectó considerablemente a la población mundial, situación que precisamente conllevó a que fuera declarado como una pandemia. (…) En la historia reciente no se tenía conocimiento de un precedente similar, pues según datos de la misma OMS la contagiosidad, letalidad y mortalidad del virus es considerable, lo que ha llevado a que en la mayoría de los Estados se adopten medidas excepcionales para conjurar la crisis, entre ellas, periodos de confinamiento obligatorio -también llamadas cuarentenasque han conducido a mantener en un régimen de confinamiento a más de mil millones de personas alrededor del globo, con el grave impacto social y económico que ello conlleva

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / DECLARACIÓN DE ESTADO DE

EXCEPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / POTESTAD

REGLAMENTARIA / TITULARIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA /

ACTO JURÍDICO UNILATERAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / POTESTAD

INSTRUCTIVA / CIRCULAR / CIRCULAR ADMINISTRATIVA / CONTROL

JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL

JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DEL

CONTROL DE LEGALIDAD / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA / ACTIVIDADES DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

CONTROL DE LEGALIDAD

[A] la Corte Constitucional se le asignó tanto el control formal como material del decreto de declaración y de los decretos legislativos de desarrollo, mientras que el legislador estatutario y ordinario estableció en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que correspondería a esta jurisdicción ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que se dicten en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción.Este control es de carácter inmediato y su revisión puede tener lugar por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial para que esta decida sobre su legalidad o, en su defecto, de oficio, siendo necesario aprehender su conocimiento de manera inmediata, en caso de incumplimiento del deber de remisión de la administración. Un análisis del control inmediato de legalidad de las disposiciones dictadas en el marco de un estado de excepción exige identificar las distintas clases de "medidas de carácter general" que se profieren en virtud del ejercicio de la función administrativa; es decir, definir el bloque de legalidad interno a partir del cual se ejerce dicho control. En ese orden, se observa que existen normas derivadas de la

potestad reglamentaria, actos administrativos de carácter general y actos derivados de la potestad instructiva. (…) En cuanto a la potestad reglamentaria, huelga precisar que la Constitución Política de 1991 abandonó el sistema concentrado de potestad reglamentaria a instancias del Presidente de la República, e inauguró un sistema difuso o “policéntrico” que recayó en diferentes órganos constitucionales, a quienes se les confirió también por vía constitucional de manera restringida competencias normativas en materias específicas. En otras palabras, con ocasión de la Constitución de 1991, la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, cuestión diferente es que a este, por su condición de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución. (…) Dichas facultades especiales de reglamentación encuentran su fundamento en la autonomía reconocida por la Constitución Política a ciertas autoridades, y están limitadas, materialmente, por el mandato constitucional a cuyo desarrollo están obligados, como formalmente, por las condiciones impuestas para su ejercicio. (…) Así, si bien la Constitución Política es la fuente jurídica de toda potestad reglamentaria, también se ha señalado de tiempo atrás que el Congreso de la República puede atribuir la potestad reglamentaria por vía legal a organismos y autoridades distintos al presidente (…) La potestad de expedir actos administrativos generales se relaciona con la expresión inherente de la administración de proferir actos unilaterales encaminados a producir efectos jurídicos, y se forma por la concurrencia de

elementos de tipo subjetivo -órgano competente-, objetivo -presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativay formal -procedimiento de expedición-. (…) Finalmente, la administración, en virtud del artículo 41 de la Ley 489 de 1998, también ejerce la potestad instructiva, actos de carácter informal (directivas, circulares, instructivos, etc.) que ayudan a desarrollar de manera alternativa la función administrativa y cuyos efectos se proyectan únicamente en el ámbito interno de la administración con el objetivo de orientar, instruir o informar a los ciudadanos sobre el principio de legalidad; no obstante, dichos actos pueden impactar de igual forma en el bloque de legalidad, por lo que en estos eventos resulta procedente el control inmediato. (…) En línea con lo anterior, se contempla la posibilidad de solicitar la anulación de dichas manifestaciones de la actividad administrativa. Siendo esto así, es claro que el sometimiento de la administración pública al control puede recaer sobre manifestaciones formales –expresión de la potestad reglamentaria y actos administrativos generales – e informales – expresión de la potestad instructiva–. (…) El juez, en tanto custodio de la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa, ejerce un control integral sobre todas las manifestaciones de la función administrativa, porque verifica que estas sean consonantes con los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales y legales. (…)Ahora bien, cuando los artículos 20 de la

Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA hacen alusión al control judicial de las "medidas de carácter general", es claro que no se refieren a todas las manifestaciones formales e informales de la actividad administrativa que se profieren en tiempos de normalidad, sino que el control inmediato de legalidad previsto en esas disposiciones y ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo recae en disposiciones que, en tiempos de excepción, reúnen dos presupuestos: i) subjetivo (autoridad que lo expide), que el acto formal o informal sea expedido por una autoridad del nivel nacional o territorial; y ii) objetivo (situación fáctica en la que se establezca objeto, causa, motivo y finalidad), que el acto sea general, se expida en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTIC A / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 41 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 se septiembre de 2016, rad. 11001-03-06-0002016-00066-00 (2291). Corte Constitucional sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio

Morón Díaz DIRECTIVA MINISTERIAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL DE LEGALIDAD / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / PANDEMIA / COVID 19 / MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EDUCACIÓN

PRIVADA / SERVICIO EDUCATIVO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL

SERVICIO EDUCATIVO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO /

SERVICIO EDUCATIVO DEL ESTADO / IMPROCEDENCIA DEL CONTROL DE

LEGALIDAD

[L]a directiva en cuestión desarrolla, no el Decreto Legislativo No. 417 del 17 de marzo de 2020, sino el mandato emitido por la autoridad sanitaria del país, esto es, el Ministerio de Salud, a través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”, la cual fue adoptada en ejercicio de las atribuciones contenidas en los artículos 69 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.8.8.1.4.3 del Decreto 780 de 2016 y artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, y no como desarrollo del mentado decreto presidencial que, de hecho, es posterior a la Resolución que la Directiva desarrolla. (…) Para mayor claridad del asunto, se tiene que la directiva objeto de control, en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria decretada mediante Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud (y en virtud también de las orientaciones emitidas en las Circulares 11 del 9 de marzo -conjunta entre Ministerio de Salud y Ministerio de Educación-, 19 del 14 de marzo y 20 del 16 de marzo de 2020 del Ministerio de Educación), hizo extensivas las directrices y recomendaciones para conjurar la actual situación sanitaria a toda la oferta privada en educación formal, incluyendo

a los establecimientos que atienden matrícula mediante contratación del servicio educativo en el marco del Decreto 1851 de 2015; y, teniendo en cuenta que una medida para contener el COVID-19 es el aislamiento social, con el propósito de preservar la salud de los colombianos y en armonía con el derecho a la educación, dispuso también que ningún colegio privado en el país podía adelantar clases presenciales hasta el 20 de abril de 2020,(…) lo primero que debe decirse es que la Directiva No. 03 de 20 de marzo de 2020 corresponde a un acto administrativo general, pues no hay duda de que crea situaciones jurídicas que obligan de manera impersonal o indiscriminada a las distintas instituciones educativas del país. En segundo lugar, se aprecia que también cumple con el presupuesto correspondiente a que haya sido dictada en ejercicio de la función administrativa, pues para la Sala resulta diáfano que las directrices impartidas corresponden a una de las maneras de atender y velar por la correcta prestación de los servicios educativos por parte de las distintas instituciones educativas, en este caso con el fin de acoger las recomendaciones del Gobierno Nacional para prevenir la propagación del virus. En tercer término, se trata de un acto expedido por una autoridad del orden nacional, pues quien la expidió fue el Ministerio de Educación Nacional, organismo del sector central de la administración pública nacional, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público. Ahora bien, en cuanto al último de los requisitos, referido a que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los Estados de Excepción, la Sala deberá detener su análisis, pues se trata del más complejo y de difícil

determinación ante la situación excepcional originada por las medidas de confinamiento, (…).la Sala encuentra que, en este caso particular, la Directiva No. 03 del 20 de marzo de 2020 no solo no citó el decreto legislativo No. 417 del 2020, sino que materialmente no se encuentra fundamentada en él. En otros términos, en efecto, la misma fue expedida por el Ministerio de Educación Nacional con base en sus funciones constitucionales y legales ordinarias, y no con base en alguna facultad extraordinaria que se desprenda de los decretos legislativos. Tal como lo señaló el representante del Ministerio de Educación en su intervención, el acto revisado constituye una medida de protección en la educación privada, (…) Entonces, resulta forzoso concluir que la directiva en cuestión no constituye un acto “que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los Estados de Excepción”, requisito sine qua non para ser pasible de control por esta vía. En ese horizonte, ante la falta de uno de los presupuestos necesarios para que proceda el control inmediato de legalidad de la Directiva No. 03 de 20 de marzo de 2020, la Sala lo declarará improcedente FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 1851 DE 2015

CONTROL DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD /

PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a Sala Plena ha precisado que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo no la releva de ejercer el control de legalidad, pues este procede por los efectos que produjo o que pudo producir el acto administrativo. En ese sentido, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, hay lugar a realizar el control de legalidad de los actos normativos, aunque al momento de la decisión carezcan de vigencia actual, por los eventuales efectos que pudo causar la norma o regla mientras surtió efectos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: del 13 de mayo de 1997, Exp. CA-0004; de 16 de junio de 2009, Exp. 11001-03-15-000-2009-0010800(CA); de 11 de agosto de 2009, Exp. 11001-03-15-000-2009-00304-00(CA); del veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15-000-2010-00452-00(CA); del treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), Exp. 11001-0315-000-2010-00388-00(CA); del doce (12) de abril de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15-000-2010-0017000(CA); del ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), Exp. 11001-03-15-0002010-00169-00(CA). Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012, Exp. 11001-03-15-000-201000369-00(CA), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA 03 DE 2020 (20 de marzo) MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01070-00(CA)

Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Demandado: DIRECTIVA 03 DEL 20 DE MARZO DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (SENTENCIA) En virtud de lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala procede a efectuar el control inmediato de legalidad de la Directiva No. 03 del 20 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por medio de la cual se dictan “orientaciones para el manejo de la emergencia por Covid-19 por parte de los establecimientos educativos privados".

ANTECEDENTES

1. Acto sometido a control El Ministerio de Educación Nacional remitió copia del mencionado acto administrativo, suscrito por la titular de dicha cartera, a la Secretaría General de esta Corporación.

El texto de la directiva es del siguiente tenor:

DIRECTIVA N° 03

PARA: GOBERNADORES, ALCALDES Y SECRETARIOS DE

EDUCACIÓN DE ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS EN

EDUCACIÓN Y RECTORES DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

PRIVADOS.

DE: MINISTRA DE EDUCACIÓN NACIONAL

ASUNTO: ORIENTACIONES PARA EL MANEJO DE LA

EMERGENCIA POR COVID - 19 POR PARTE DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS PRIVADOS FECHA: 20 de marzo de 2020.

El Ministerio de Educación Nacional consciente del enorme reto que para el sector educativo representa la emergencia sanitaria que vive el país, y del profundo compromiso desplegado por todos los actores para enfrentar esta situación, recuerda que hoy es fundamental que actuemos de manera coordinada, haciendo equipo para salvaguardar la salud y la vida de nuestros niños y niñas, familias, maestros, directivos y equipo técnico que conforman el sector, desde el ámbito oficial como el privado. En virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria decretada mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, y las orientaciones emitidas en las Circulares 11 del 9 de marzo (conjunta entre Ministerio de Salud y Ministerio de Educación), 19 del 14 de marzo y 20 del 16 de marzo de 2020 del Ministerio de Educación, es muy importante hacer extensivas las directrices y recomendaciones a toda la oferta privada en educación formal, incluyendo los establecimientos que atienden matrícula mediante contratación del servicio educativo en el marco del Decreto 1851 de 2015.

1. Teniendo en cuenta que una medida para contener el COVID - 19 es el aislamiento social, con el propósito de preservar la salud de los colombianos y en armonía con el derecho a la educación, ningún

colegio privado en el país puede adelantar clases presenciales hasta el 20 de abril de 2020, y teniendo en cuenta la evolución epidemiológica que reporte la autoridad sanitaria del país, el Ministerio de Educación comunicará las nuevas orientaciones.

2. Los establecimientos privados han manifestado inquietudes respecto a la organización del calendario. Por este motivo es importante precisar que el Ministerio de Educación en la Circular 20 antes citada, autoriza a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas para modificar el calendario académico de los establecimientos educativos estatales. Frente a la emergencia sanitaria, y en virtud del artículo 77 de la Ley 115 de 1994, los colegios privados (de calendario

Ay B) pueden: a. Acogerse al calendario que defina cada Secretaría de Educación para el sector oficial, el cual deberá atender los lineamientos definidos por el Gobierno Nacional. b. Adoptar calendarios diferentes, en el marco de la Resolución 1730 de 2004 del Ministerio de Educación Nacional. Estos nuevos calendarios pueden tener en cuenta el trabajo en casa que adelante la comunidad educativa durante la contingencia, con el propósito de proteger la vida y la salud de sus integrantes. c. Mantener el calendario previsto antes de la emergencia sanitaria si disponen de metodologías y herramientas apropiadas para desarrollar en casa las actividades pedagógicas con los niños, niñas y adolescentes. En este evento utilizarán tecnologías de la información y las comunicaciones, así como las guías y metodologías desarrolladas por cada colegio, para no realizar clases presenciales.

3. Para el caso de los colegios privados que atienden matrícula mediante contratación del servicio educativo, en el marco del Decreto

1851 de 2015, el contratista está en la obligación de informar a la Secretaría de Educación el calendario académico adoptado. La Secretaría de Educación debe verificar si la modificación del calendario garantiza el cumplimiento de las obligaciones contractuales y en caso de ser necesario, puede modificar los contratos solo en relación con las obligaciones referidas al calendario académico.

4. La decisión que adopten los colegios privados en materia de calendario académico con ocasión de la emergencia debe atender como principio orientador el derecho a la educación de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, la emergencia sanitaria no implica la suspensión de la prestación del servicio educativo, ni autoriza la suspensión o terminación anticipada de los contratos que se suscriben entre los colegios privados y las familias, en virtud del artículo 201 de la Ley 115 de 1994 y el numeral 2 del artículo 2.3.2.2.1.4. del Decreto 1075 de 2015. Por lo anterior, se sugiere revisar los contratos para que la decisión que el colegio adopte en cumplimiento del numeral 2 de la presente circular, siempre corresponda a la protección de los derechos de los niños.

5. Esta situación nos plantea retos enormes en materia de buscar nuevas formas de trabajo con las familias, los niños y niñas. Así que la invitación del Ministerio es a socializar y compartir metodologías y esquemas de trabajo en casa que podamos usar todos de manera solidaria y así todos podamos contar con herramientas que nos faciliten la orientación de este trabajo. De parte del Ministerio de Educación Nacional, ponemos a disposición un banco de materiales digitales "Aprender Digital: contenidos para todos" que hoy alberga más de

80.000 contenidos digitales que se encuentran en la plataforma Colombia Aprende a la cual es posible acceder en el link www.colombiaaprende.edu.co yen la cual pueden encontrar contenidos para los niños, las familias y los maestros.

6. En relación con los cobros periódicos, es aplicable el numeral 3 del artículo 2.3.2.2.1.4. del Decreto 1075 de 2015, que dispone ... "las sumas que pagan periódicamente los padres de familia o acudientes que voluntariamente lo hayan aceptado, por concepto de servicios de transporte escolar, alojamiento escolar y alimentación, prestados por el establecimiento educativo privado no constituyen elemento propio de la prestación del servicio educativo". En consecuencia, se recuerda que el manejo de los contratos que hayan celebrado los colegios privados, con empresas de transporte, alimentación o alojamiento, si bien se rigen por normas del derecho privado, el cobro de estos servicios sólo debe estar vinculado a la prestación efectiva de los mismos.

7. Teniendo en cuenta que la prestación del servicio educativo no se interrumpe con ocasión de la emergencia, la misma no constituye por sí sola una causal para terminar o modificar los contratos con el personal docente y administrativo. El Ministerio de Educación Nacional invita a los colegios privados a analizar y aplicar los mecanismos que el ordenamiento jurídico colombiano prevé en la materia, en particular la Circular 21 del 17 de marzo de 2020, del Ministerio de Trabajo que define los lineamentos a ser considerados por los empleadores para proteger el empleo y la actividad productiva.

8. Es necesario insistir en que las medidas educativas adoptadas con ocasión a la declaratoria de emergencia sanitaria se amparan en la

prevalencia constitucional de los derechos de los niños y del interés general, en procura de contener las consecuencias de la proliferación del COVID - 19, por lo que el desconocimiento de los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional puede acarrear la responsabilidad del establecimiento educativo y de sus directivas por la desatención de las medidas de emergencia sanitaria, previstas en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud.

9. Las secretarías de educación en el ejercicio de su función de inspección y vigilancia verificarán el cumplimiento de estas directrices.

En todo caso, debe entenderse que la razón de todas las medidas debe ser la preservación de la vida de los niños, niñas y adolescentes del país. En atención a lo señalado en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, numeral 2.8 del artículo segundo que dice: "Ordenar a los destinatarios de las circulares que han expedido los diferentes ministerios para la prevención del contagio del COVID-19, cumplir, con carácter vinculante, las recomendaciones y directrices allí impartidas" y artículo quinto "Inobservancia de las medidas. La violación e inobservancia de las medidas adoptadas mediante el presente acto administrativo, dará lugar a las sanciones penales y pecuniarias previstas en los artículos 368 del Código Penal y 2.8.8.1.4.2.1. del Decreto 780 de 2016, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que haya lugar" se recuerda que las circulares y directivas expedidas son de obligatorio cumplimiento. Finalmente, reiteramos la invitación a todos los colegios privados y sus agremiaciones, a unirnos en este gran reto que como país tenemos,

para que con liderazgo y responsabilidad logremos mitigar al máximo los riesgos que hoy nuestra población enfrenta y para que desde el sector educativo generemos solidaridad y conciencia por el cuidado propio y el de los demás. (firmado)

MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ

Ministra de Educación

2. Actuación procesal surtida El magistrado sustanciador, mediante auto del 16 de abril de 2020 (folio 5), avocó el conocimiento; ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la directiva objeto de control; corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera concepto, y ordenó notificar al Director de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado.

3. Intervención del Ministerio de Educación Nacional El 4 de mayo de 2020, a través de memorial enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación (folios 8 al 23), el Ministerio de Educación Nacional intervino para pronunciarse sobre el acto administrativo materia de control, solicitando que se declare que “la Directiva 03 MEN, fue expedida en ejercicio de facultades ordinarias y por consiguiente no es susceptible de control automático de legalidad” o, de manera subsidiaria, que dicha directiva se ajusta a la legalidad.

Lo anterior con base en que “el Ministerio de Educación Nacional (MEN) estima que al expedir la Directiva 3 ejerció las facultades ordinarias, de que está investido por la Constitución y las Leyes, y no aquellas derivadas del estado de excepción, bajo apremio legal”.

Más ampliamente, sostuvo: El Ministro de Salud, por resolución 385 de 2020, en ejercicio de las atribuciones ordinarias de autoridad sanitaria declaró: La emergencia SANITARIA, figura diferente, muy diferente, al Estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica, declarada por el Presidente, mediante Decreto legislativo 417 de 2020 que lo inviste de facultades de excepción. El Ministerio de Educación Nacional expidió la DIRECTIVA 03-MEN, para recordar al sector educativo que “es fundamental que actuemos de manera coordinada, haciendo equipo para salvaguardar la salud y la vida de nuestros niños y niñas, familias, maestros, directivos y equipo técnico que conforman el sector, desde el ámbito oficial como el privado.” Y, en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria decretada mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, y las orientaciones emitidas en las Circulares 11 del 9 de marzo (conjunta entre Ministerio de Salud y Ministerio de Educación), 19 del 14 de marzo y 20 del 16 de marzo de 2020 del Ministerio de Educación, es muy importante hacer extensivas las directrices y recomendaciones a toda la oferta privada en educación formal, incluyendo los establecimientos que atienden matrícula mediante contratación del servicio educativo en el marco del Decreto 1851 de 2015. (…) En consecuencia la Ministra tiene suficientes atribuciones ordinarias para expedir la DIRECTIVA 03 MEN anteriores y diferentes al estado de excepción, leyes y normas que, desde mucho antes, le otorgaban facultades para ello. No cita ni invoca el decreto de estado de excepción, ni normas derivadas de él. La base importante es

la declaratoria de emergencia sanitaria y sus propias atribuciones ordinarias y no el estado de excepción (negrillas y subrayado originales).

4. Concepto del Ministerio Público El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió concepto de fondo No. 031 en fecha 11 de mayo de 2020 (folios 25 al 33).

Luego de explicar el marco constitucional y legal, así como la noción y las características del control inmediato de legalidad, señaló que en este caso no hay duda que la Directiva No. 03 del 20 de marzo de 2020: i) es un acto administrativo de carácter general; ii) expedido en ejercicio de la función administrativa; y iii) proferido por una autoridad nacional. Sin embargo, en su criterio, ese acto no tuvo como propósito desarrollar los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción, pues “el sustento normativo y la parte motiva que lo fundamenta conlleva a inferir que se trata de disposiciones de naturaleza administrativa, dictadas en razón de facultades ordinarias sin fuerza de ley, otorgadas a los titulares de carteras ministeriales, contenidas en la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, proferida por el Ministerio de Salud, y en las circulares No 11 del 9 de marzo (conjunta entre el Ministerio de Salud y Ministerio de Educación), No 19 del 14 de marzo y No 20 del 16 de 2020 del Ministerio de Educación, cuyas fechas de expedición permiten advertir a simple vista que tales decisiones surgieron a la vida jurídica, cuando el Gobierno Nacional aún no había declarado el estado de emergencia económica,

social y ecológica en todo el territorio nacional, situación que como se anotó en precedencia, sólo se concretó el 17 de marzo de 2020 con la expedición del Decreto Legislativo 417”.

Y continúa diciendo: Dentro del contexto anotado, no es posible afirmar que la "Directiva No. 03 del 20 de marzo de 2020" se hubiese expedido con el propósito de desarrollar los decretos legislativos expedidos con base en los Estados de Excepción, pues las medidas impartidas por la Ministra de Educación Nacional, en cuanto al manejo de la emergencia por COVID-19 por parte de los establecimientos educativos privados, surgen a la par de las disposiciones emitidas por otra cartera ministerial, en particular el Ministerio de Salud a través de la Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020 "por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan varias medidas para enfrentar el virus", la cual hace un llamado en su artículo 6 a la "cultura de prevención", precisando que las "instituciones públicas y privadas, la sociedad civil y la ciudadanía en general deben coadyuvar en la implementación de la presente norma y de las disposiciones complementarias que se emitan. En desarrollo del principio de solidaridad y de los postulados del respecto al otro, se deberá adoptar una cultura de prevención vital y minimización del riesgo", medidas que se hicieron extensivas a la oferta privada en educación formal, incluyendo los