CE-11001-03-15-000-2020-01250-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE LIQUIDÓ ASIGNACIÓN DE RETIRO – De miembro de las fuerzas militares / REQUISITOS PARA LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR PARA EL CÁLCULO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo que solicitó el [actor] porque encontró que en la decisión que se profirió el 30 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no se incurrió en defecto sustantivo, pues el asunto se decidió conforme con la normativa que rige la asignación de retiro que se le reconoció al accionante y el criterio que sobre la materia fijó la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019. En la decisión objeto de censura se estableció que al accionante se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución 5059 de 14 de octubre de 2011, con fundamento en lo cual concluyó que adquirió el derecho a la mentada prestación en 2011 y, no a partir de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida

computable. Lo anterior, precisamente, en acatamiento de las reglas que instituyó la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en lo referente a las partidas computables para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. (…) En estas condiciones, la Sala comparte la decisión de la primera instancia en cuanto discurrió que en la sentencia demandada no se configuró un defecto sustantivo, pues el Tribunal resolvió el asunto conforme con las disposiciones legales que regulan la situación sometida a su escrutinio y con base en el precedente judicial vigente y vinculante dictado por esta corporación en el que se establece “que no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad”. La Sala estima que el criterio aplicado por el Tribunal no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del impugnante, pues resolvió el asunto que se sometió a su examen con fundamento en la normativa que rige la liquidación de las asignaciones de retiro de las Fuerzas Militares

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01250-01(AC)

Actor: GUSTAVO CÁRDENAS OLASCOAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Decide la Sala la impugnación que formula la parte accionante contra la sentencia de 18 de junio de 2020, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado.

1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Gustavo Cárdenas Olascoaga, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 30 de agosto de 2019, que dictó el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la que revocó la sentencia de 13 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Doce Oral Administrativo del Circuito

Judicial de Cartagena. 1.2. Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: 1.Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del Estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA Y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que dentro de las 48 horas siguientes a la

notificación del fallo de tutela, proceda a ADICIONAR la sentencia de 30 de agosto de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad. 1.3. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señaló los siguientes: I) Ingresó como soldado regular en 1990, pasó a ser soldado voluntario en 1991 e infante de marina profesional desde 2003, en cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1793 de 2000.

1. Se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución 5059 de 2011, pero no fue liquidada debidamente porque no se aplicó de manera correcta lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, no se calculó con base en la totalidad de factores salariales que devengó en actividad.
2. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (CREMIL), para que se ordenara la reliquidación de su asignación de retiro con 1) inclusión del reajuste del 20 % en el salario base de liquidación, 2) inclusión de factores salariales como el subsidio familiar y, 3) la correcta aplicación de la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4333 de

2004.

1. El 13 de febrero de 2019, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda. Contra esa

decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación.

1. El 30 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia de primera instancia, negando la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro. 1.4. Fundamentos jurídicos El accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad en materia laboral. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 23 de abril de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar como demandados. Así mismo, se ordenó notificar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (CREMIL), entidad que actuó como demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-012-201500115-01 como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Bolívar. La magistrada Digna María Guerra Picón solicita se rechace por improcedente la tutela interpuesta en la medida en que no se materializan los presupuestos generales de procedencia de esta acción frente a providencias judiciales y tampoco las especiales de procedibilidad. Además, no se presenta violación de derecho fundamental alguno con la decisión que adoptó ese Tribunal.

El caso se resolvió con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ2-01519 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se fija como regla que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, se les debe incluir el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en el porcentaje del 30 % para quienes al momento de su retiro estén devengando ese emolumento regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70 % para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. En esa misma decisión se establece que para aquellos que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad a julio de 2014, como es el caso del accionante, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en ley o decreto como tal. En consecuencia, en la decisión objeto de censura se concluyó que el accionante no tenía derecho a que se le incluyera como partida computable lo devengado por concepto de subsidio familiar, por tanto, se revocó la decisión del a quo en ese aspecto. Adicionalmente, se advirtió que en términos de lo previsto en la sentencia de unificación no se vulneraba el principio de igualdad con el resto de personal de las Fuerzas Militares, oficiales y suboficiales o infantes de marina que adquirieron el derecho a asignación de retiro con posterioridad a esa fecha, en virtud de los principios de progresividad y libertad de configuración del ejecutivo para regular la materia.

1.6.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (CREMIL). A través de apoderado solicita se declare improcedente la solicitud de tutela por hecho superado y cosa juzgada. Además, pide se ordene la desvinculación de esa entidad. 1.7. La sentencia que se impugna La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante fallo de 18 de junio de 2020, negó el amparo deprecado. Señala que el análisis que efectuó el Tribunal en la providencia objeto de reproche es razonable, pues estudió la normativa que regula la asignación de retiro del accionante en armonía con el criterio que sobre la materia determinó la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, así como las pruebas obrantes en el expediente, en especial, la Resolución 5059 de 14 de octubre de 2011, por medio de la cual se le reconoció asignación de retiro, con fundamento en lo que concluyó que el demandante adquirió el derecho a la mentada prestación en 2011, y no a partir de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable. En consecuencia, no se configura el defecto sustantivo alegado porque el Tribunal realizó una interpretación adecuada de las normas aplicables y decidió con base en la jurisprudencia vigente y vinculante dictada por el Consejo de Estado sobre el particular. Por ello, no hay lugar a efectuar reproche alguno en tal sentido,

máxime cuando la propia sentencia de unificación señaló que «no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad». Con fundamento en lo anterior, concluyó que en la providencia atacada no se incurrió en la causal específica denominada defecto sustantivo que dio lugar a la presente acción. 1.8. Impugnación El accionante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se conceda el amparo de los derechos invocados. Sobre el particular señala: En la acción de tutela se planteó como fundamento principal la discrepancia constitucional que existe, en razón a que se le reconoció la pensión en la suma de $ 800.128, para el año 2012, cuando en su último año de servicios percibió mensualmente la suma de $ 1.987.426, lo cual constituye una desproporción inmensa, ya que su asignación se redujo en un 50 % de lo que percibía mientras estaba activo, cuestión que vulnera los principios constitucionales a la dignidad humana y favorabilidad. En consecuencia, si se dispone la inclusión del porcentaje que le corresponde por concepto de subsidio familiar, la asignación de retiro que se le concedió pasaría de una cuantía de $ 800.128, a una suma aproximada de $ 1.291.827, como se señaló de manera ilustrativa en el escrito de tutela, lo que constituye una

diferencia positiva a su favor, superior al 35 % respecto del valor reconocido. Su inconformismo radica en el hecho de que lo resuelto en la providencia objeto de esta acción no le permite alcanzar una pensión congruente con lo percibido en actividad, cuya real afectación radica en la imposibilidad de solventar su vida con una pensión mensual de $ 1.000.000, cuando en servicio percibía poco menos de $ 2.400.000. Lo anterior demuestra que no existe respeto por los principios constitucionales que enaltecen a la persona, su vida digna y la congruencia respecto al nivel de protección alcanzado, ya que sufre una desmejora abiertamente desproporcionada. Bajo la anterior precisión, el defecto se configura cuando el operador judicial actúa por encima de los límites fijados por los principios constitucionales y el Estado social de derecho. No es de recibo que la decisión cuestionada se base únicamente en el cumplimiento de los parámetros establecidos en un precedente jurisprudencial. No se puede poner por encima de los principios constitucionales el apego al criterio jurisprudencial, sin antes analizar ni estudiar si en la situación real del accionante existe respeto por los principios detallados. En tal sentido, pese a existir trasgresión de principios constitucionales, el fallador no le dio importancia al respeto de estos mandatos imperativos, justificando su negativa en el acatamiento del precedente, desconociendo que la aplicación de estos principios prima sobre lo resuelto en el criterio jurisprudencial.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo

del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Gustavo Cárdenas Olascoaga contra la sentencia de 30 de agosto de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-012-2015-00115-01. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de

la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,4 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de

fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,5 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El señor Gustavo Cárdenas Olascoaga promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara nulo el Oficio 3475 de 27 de mayo de 2014, mediante el cual se le negó la solicitud de reajuste de la 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

asignación de retiro con todos los factores salariales que devengaba al momento de su retiro, esto es, subsidio familiar, primas de navidad, vacaciones, de servicio anual y demás primas, bonificaciones, subsidios y auxilios que percibía. 2.4.2. El Juzgado Doce Oral Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena profirió fallo el 13 de septiembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 13001-33-33-012-2015-00115-00, que promovió el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Armadas, (CREMIL), en el cual resolvió lo siguiente: 6

PRIMERO: NEGAR la pretensión encaminada a la reliquidación de la asignación básica devengada en actividad por el señor GUSTAVO CÁRDENAS OLASCOAGA, por encontrar probada la falta de legitimación de la entidad demandada, respecto de tal pretensión.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 003475 del 27 de mayo de 2014, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto a la decisión de negar la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro y la reliquidación de la prima de antigüedad en los términos del artículo 16 del Decreto 4333 de 2004.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, ORDENASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares lo siguiente: - Reliquidar la asignación de retiro del señor GUSTAVO CÁRDENAS OLASCOAGA para efectos de incluir el subsidio familiar como partida

computable, en los términos señalados en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. - Reliquidar la asignación de retiro aplicando el artículo 16 del Decreto 4333 de 2004, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. […] SEXTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda. 6 Folios 149 al 158, del expediente ordinario 13001-33-33-012-2015-00115-00

SÉPTIMO: Sin condena en costas. […] 2.4.3. Esa decisión fue apelada por la entidad demandada y, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 30 de agosto de 2019, dispuso lo siguiente:7

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena el 13 de septiembre de 2016, para en su lugar disponer: “SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del Oficio No. 0034475 (sic) del 27 de mayo de 2014, proferido por la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, en cuanto negó la reliquidación de la asignación de retiro conforme lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena reliquidar la asignación de retiro, aplicando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de la siguiente manera: [Asignación básica x 70 %] + 38.5 % (prima de antigüedad) = Asignación de retiro”.

SEGUNDO: Se revoca la decisión adoptada en torno a la inclusión del subsidio familiar.

TERCERO: Se confirman los demás numerales de la sentencia.

CUARTO: No condenar en costas en esta instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. […]. 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de 7 Folios 193 al 199, del expediente ordinario 13001-33-33-012-2015-00115-01 tutela para rebatir por defecto sustantivo la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Bolívar el 30 de agosto de 2019, porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez;8 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 5) no se trata de una irregularidad procesal; y 6) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente — interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por 8 La decisión atacada se notificó el 25 de septiembre de 2019 y la solicitud de tutela se presentó el 24 de marzo de 2020. alguna de las partes en el proceso.9 2.5.2.2. El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve

también para solucionar el nuevo caso. En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.10 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.11 9 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 10 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 11 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011.

Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,12 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.13 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».14 De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido

12 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 13 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 14 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. proceso, a la igualdad y buena fe.15 2.5.2.3. Fundamentos de la providencia objeto de impugnación La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo que solicitó el señor Gustavo Cárdenas Olascoaga porque encontró que en la decisión que se profirió el 30 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (CREMIL), no se incurrió en defecto sustantivo, pues el asunto se decidió conforme con la normativa que rige la asignación de retiro que se le reconoció al accionante y el criterio que sobre la materia fijó la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019. En la decisión objeto de censura se estableció que al accionante se le reconoció asignac