CE-11001-03-15-000-2020-01376-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD / REAJUSTE EN EL CÁLCULO DE LA FÓRMULA DE LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Conforme al criterio establecido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / DECISIÓN SIN MOTIVACIÓNNo configuración / DEFECTO FÁCTICO - Inadecuada valoración probatoria [La Sala deberá determinar] si en el caso se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, al respeto de los derechos adquiridos y al principio de seguridad jurídica del señor [O.A.H.], con la adopción de la providencia del 16 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, al ser negada la pretensión de reliquidación de la prima de antigüedad en la asignación de retiro. (…) [Para la Sala,] es claro el Tribunal trajo a colación la sentencia de unificación en materia de asignación de retiro de soldados profesionales y con fundamento en lo allí consignado, procedió a realizar el estudio del caso explicando el [porqué] de cada una de las decisiones adoptadas, de aquí que en el asunto no se evidencie la configuración de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y decisión sin motivación.

En todo caso, es de precisar que aunque la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, tomó ejecutoria hasta 20 de noviembre de 2019, pues contra esta decisión fueron presentadas solicitudes de adición y aclaración, que fueron resueltas mediante auto de 10 de octubre de 2019, notificado por estado el 15 de noviembre de 2019, lo cierto es que las solicitudes de adición y aclaración versaron sobre la forma de calcular el subsidio familiar y la prescripción aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales, mas no sobre la liquidación de la prima de antigüedad, que es el asunto objeto de discusión en esta instancia constitucional. (…) [Respecto al defecto fáctico] [e]l Tribunal omitió realizar el estudio de la prueba [Certificación 380 del 9 de junio del 2015], al no efectuar la confrontación de la fórmula de liquidación utilizada por Cremil con la prevista en la sentencia de unificación, por lo que es evidente que en el caso se incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración probatoria y, por tanto, la consecuente vulneración del derecho fundamental al debido proceso del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01376-00(AC)

Actor: ORLANDO ANTONIO HERRERA SIMARRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Orlando Antonio Herrera Simarra contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, el señor Orlando Antonio Herrera Simarra, por intermedio de apoderada, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, al respeto de los derechos adquiridos y al principio de seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare la nulidad parcial de la sentencia del 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto negó la reliquidación de su asignación de retiro en torno a la prima de antigüedad; y en su lugar, que se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar, proferir una nueva sentencia en la cual se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación mensual de retiro respecto a la prima de antigüedad, atendiendo el desarrollo jurisprudencial desarrollado sobre el particular. 1.1.2. Los hechos La apoderada del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Orlando Antonio Herrera Simarra presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares en la que solicitó declarar la nulidad de los Oficios 25092 del 23 de abril de 2015 y 27606 del 4 de mayo de 2015, mediante los cuales se negó el reajuste de la

asignación de retiro y en consecuencia, condenar a la entidad a su reconocimiento y pago. ii) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena por medio de la sentencia del 7 de septiembre de 2016, concedió parcialmente las pretensiones, en el sentido de incluir en la liquidación de retiro la prima de antigüedad y la inclusión del subsidio familiar como partida computable. iii) El Tribunal Administrativo de Bolívar a través de la sentencia del 16 de septiembre de 2019, revocó la decisión de primera instancia respecto de la liquidación de la prima de antigüedad. 1.1.3. Los defectos invocados En sentir del accionante, el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en los defectos «desconocimiento de precedente jurisprudencial, decisión sin motivación y fáctico», en atención a las siguientes circunstancias: i) Desconocimiento de precedente a) Para la fecha en que el Tribunal profirió la sentencia enjuiciada, el Consejo de Estado ya había desarrollado, tanto en sede de tutela como en sede de lo contencioso administrativo, una posición única frente a la correcta interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según la cual, para establecer la asignación de retiro de los soldados profesionales, en concordancia con el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, se debe, en primer lugar, establecer el 70% de la asignación salarial mensual percibida por el soldado y, con posterioridad, adicionar el valor del 38.5% de la prima de antigüedad, sin que esta última fuese afectada por el 70%, y también se dejó claro, en segundo lugar, que este 38.5%

debía establecerse del 100% de la asignación básica percibida por el soldado al momento del retiro de la institución y no de la prima de antigüedad que devengó el soldado en servicio activo. b) En un segundo momento, el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, confirmó la anterior posición y dejó claro la correcta interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, que de la asignación básica se debe tomar el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica, que devengue el soldado profesional al momento de adquirir la asignación de retiro. c) El Tribunal desconoció la línea jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado en la materia, causando un grave perjuicio, razón por la que se le debe ordenar que profiera una nueva sentencia en la que aplique el criterio del Consejo de Estado. ii) Defecto fáctico a) El Tribunal argumentó que al plenario no se adjuntó ninguna prueba que permitiera establecer que la entidad demandada incurrió en error al aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, respecto de la liquidación de la prima de antigüedad, cuando lo cierto es que dentro de las pruebas documentales que se aportaron con la demanda se anexó la certificación de las partidas computables para la asignación de retiro, mediante la cual se demostró de manera clara e inequívoca la incorrecta aplicación de la norma. b) De la certificación de partidas computables se puede extraer que para liquidar

la asignación de retiro, la entidad tomó el valor del sueldo devengado, le adicionó el valor reconocido por prima de antigüedad y a dicha suma le aplicó el 70% para obtener el valor de la asignación de retiro, contrariando con ello lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al generar una doble afectación al valor reconocido por prima de antigüedad que no debía ser afectada por el 70%. iii) Decisión sin motivación a) El estudio del Tribunal respecto de la doble afectación de la prima de antigüedad adolece de falta de argumentación, pues se limitó a revocar lo decidido en primera instancia por encontrar una presunta ausencia probatoria, sin realizar un estudio sobre la procedencia del reajuste y desechando el análisis realizado por el fallador de primera instancia e incluso sin manifestar nada frente a la contradicción realizada por la parte demandada en el recurso de apelación. b) Tal como lo concluyó el Juzgado en primera instancia, fundándose en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en un correcto análisis probatorio, Cremil realizó una indebida interpretación y por ende, aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues generó una doble afectación al valor que legamente se debía reconocer por prima de antigüedad, y a partir de ello, dejó sentado que el sueldo básico y la prima de antigüedad deben ser adicionados separadamente. 1.2. Actuación Procesal Mediante auto del 28 de abril de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal

Administrativo de Nariño, como demandados, y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), como tercero interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe; de igual forma, se comisionó al Juzgado Primero Administrativo de Cartagena, para que notificara del presente trámite constitucional a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes dentro del medio control de nulidad y restablecimiento con radicado 13001-33-33-001-2015-00290-00 [01], exceptuando al señor Orlando Herrera Simarra y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil). 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del magistrado Roberto Mario Chavarro Colpas, manifestó que la decisión tomada en la providencia objeto de tutela fue expedida con base en los lineamientos jurisprudenciales definidos por el Consejo de Estado, pero que no obstante se atiene a lo que se resuelva en el asunto. 1.3.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por intermedio del apoderado Ricardo Mauricio Barón Ramírez, solicitó decretar la improcedencia de la acción. Advirtió que en el caso no existe vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa, y se benefició de todas las etapas procesales, lo cual por demás demuestra la

oportunidad para acceder a la justicia; y que, en cuanto al derecho a la igualdad, no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión fue ajustada a la ley. Consideró que el hecho de que no se acceda a las pretensiones no necesariamente quiere decir que se esté incurriendo en una equivocación, más aún si se tiene en cuenta que la asignación de retiro fue reconocida conforme a la normativa vigente.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste analizar si en el caso se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, al respeto de los derechos adquiridos y al principio de seguridad jurídica del señor Orlando Antonio Herrera, con la adopción de la providencia del 16 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, al ser negada la pretensión de reliquidación de la prima de antigüedad en la asignación de retiro. 2.2. De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11,

12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,3 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Se tiene entonces que de acuerdo con los requerimientos previstos por la Corte Constitucional para el análisis de las acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Sala debe verificar en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción y, en caso de encontrarlos superados, estará habilitada en segundo lugar, para abordar el estudio del caso, con fundamento en las causales de procedibilidad del amparo de tutela invocadas. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: i) Mediante la Resolución 3279 del 28 de junio de 2013, la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares (Cremil), ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor infante de marina profesional (RA) de la Armada Nacional Orlando Antonio Herrera Simarra, a partir del 10 de abril de 2013, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2738 de 2012), indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto Ley 4433 de 2004. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (IJ). ii) De acuerdo con la certificación de partidas computables emitida por Cremil en el año 2015, la fórmula de liquidación de la asignación de retiro del infante de marina profesional Orlando Antonio Herrera Simarra, es el siguiente: Sueldo $ 902.090 Prima de antigüedad 38.5% $ 347.304 Subtotal $1.249.395 Porcentaje de liquidación 70% Asignación de retiro $ 874.576 iii) El señor Orlando Herrera Simarra promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cremil, a la que se le asignó el radicado 13001-33-33-001-2015-00290-00, en orden a que se declarara la nulidad de los Oficios 25092 del 23 de abril de 2014 y 27606 del 4 de mayo de 2015, y a título de

restablecimiento del derecho, se condenara a la entidad a reajustar la asignación de retiro, teniendo en cuenta la correcta aplicación de la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 13.2.1. ibídem, y el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y teniendo como partida computable el subsidio familiar devengado al momento de su retiro. iv) Mediante sentencia del 7 de septiembre de 2016, proferida en audiencia inicial, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, declaró la nulidad del Oficio 25092 del 23 de abril de 2015, en cuanto negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro y la reliquidación de la prima de antigüedad en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y, en consecuencia, ordenó a la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro del señor Orlando Antonio Herrera Simarra en el sentido de: (i) incluir el subsidio familiar como partida computable, y (ii) aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en los términos indicados en la parte motiva de la providencia. v) El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 16 de septiembre de 2019, revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, y en su lugar, declaró la nulidad parcial de los Oficios 25092 del 23 de abril de 2015 y 27606 del 4 de mayo de 2015,

emanados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante las cuales se negó la reliquidación con la inclusión de los factores salariales y el incremento del 60% del salario básico de la asignación de retiro del señor Orlando Herrera Simarra, y en consecuencia; condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro con el incremento del 60%, en los términos del artículo 1° del Decreto Ley 1794 de 2000, párrafo segundo; y, negó las demás pretensiones. 2.4. Verificación de los requisitos de procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia judicial del 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, según se pasa a explicar: i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial, al respeto de los derechos adquiridos y al principio de seguridad jurídica, por ser resuelto el caso sin un adecuado análisis probatorio y sustantivo, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues pese a que la sentencia objeto de censura data del 16 de septiembre de 2019, y que la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado hasta el 2 de abril de 2020, esto es, superado el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial;4 lo cierto es que en el asunto debe 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-0220101 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. tenerse en cuenta lo acontecido en los despachos judiciales del país con ocasión de la emergencia sanitaria que se atraviesa. Así las cosas, se tiene que por motivo de salubridad pública,5 el Consejo Superior de Judicatura mediante el Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020,6 suspendió términos judiciales en todo el país a partir del 16 de marzo de 2020; que por medio del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, dio

prelación a las acciones de tutela que versaran sobre derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la libertad; y, que a través de la Circular PCSJC20-12 del 2 de abril de 2020, precisó que en lo correspondiente a las acciones de tutela ingresadas por los canales dispuestos por la Rama Judicial para su recepción, debían ser recibidas y repartidas para que se adelantara el trámite respectivo, dado que los términos de estas actuaciones no se entendían suspendidos en virtud de la naturaleza prioritaria de este tipo de actuaciones. En este contexto, se advierte que aunque la sentencia discutida es del 16 de septiembre de 2019, y que la acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado hasta el 2 de abril de 2020, lo cierto es que la Secretaría General procedió a radicar y realizar el reparto de la acción de tutela solo hasta el 24 de abril de 2020,7 en cumplimiento de las directivas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura en materia de trámite de acciones de tutela; de aquí que en garantía del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, con ocasión del traumatismo generado en asunto, la Sala entiende superado el requisito de inmediatez en el sub examine. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio y jurisprudencial. (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora se ocupó de narrar de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que

5 Ministerio de Salud y Protección Social, Decreto 385 del 12 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró la emergencia sanitaria en todo en territorio Nacional. 6 Prorrogado mediante los Acuerdos PCSJA20-11521 y PCSJA20-11526 del mes de marzo de 2020, PCSJA20-11532 y PCSJA20-11546 del mes de abril de 2020, y PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 del mes de mayo de 2020. 7 Página web del Consejo de Estado, link consulta de procesos. estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento de precedente jurisprudencial. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Análisis de procedibilidad del amparo de tutela invocado Al encontrar superados los requisitos de procedencia de la presente acción, la Sala de decisión procede a dar solución al problema jurídico planteado, y para estos efectos seguirá el siguiente orden: i) criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de providencias judiciales por las causales de procedibilidad «desconocimiento de precedente jurisprudencial, decisión sin motivación y defecto fáctico», ii) sentencia de unificación en materia de asignación de retiro de soldados profesionales, y iii) análisis del caso concreto. i) Criterios con fundamento en los cuales la Corte Constitucional ha delimitado el estudio de providencias judiciales por las causales

«desconocimiento de precedente jurisprudencial, decisión sin motivación y defecto fáctico» a) Desconocimiento de precedente jurisprudencial La Corte Constitucional ha sostenido que este defecto se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos y problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un mismo problema jurídico, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son iguales o plantean un punto de derecho idéntico al que se debe resolver posteriormente.8 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. 9 Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los

funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción10; y en los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.11 Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»12 8Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011, sentencia T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 9 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011,T-082 de 2011, T-209 de 2011.

10 Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 11 Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 12 Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. De esta forma, concluye la Corte que el desconoc