CE-11001-03-15-000-2020-01423-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRIMA TÉCNICA POR

FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIAN Para la parte actora, sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 18 de octubre de 2019, proferida el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tendientes a que se reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. (…) En el caso bajo análisis, no es claro que el actor haya ingresado a la DIAN en virtud de un concurso de méritos público y abierto, pues lo que se puede leer de su historia laboral es que correspondió a una vinculación automática de la antigua Dirección de Impuestos Nacionales. Luego, accedió al cargo de profesional en consideración a un concurso cerrado. Sin embargo, dicho ascenso tuvo lugar sin que el actor hubiera previamente detentado un cargo en carrera administrativa. Así las cosas, no se encuentra que el Tribunal acusado haya incurrido en un defecto fáctico ni desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la providencia de unificación. En lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial, debe precisarse que el actor citó unas providencias de tutela que no resultan vinculantes para la autoridad judicial acusada, en tanto que, como se advirtió líneas atrás, este

defecto se configura por la inobservancia de una decisión -o másdictada por un órgano de cierre judicial. En este caso, las sentencias de tutela que refiere el accionante, fueron dictadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, órgano que no corresponde a la máxima corporación constitucional, que tenga la facultad de establecer reglas de derecho, como sí lo podría hacer la Corte Constitucional en materia de tutela a través de las sentencias SU.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01423-00(AC)

Actor: CRISTÓBAL AUGUSTO GONZÁLEZ MONTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el actor, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado por correo electrónico el 1 de abril de 2020 al Centro de Servicios Laboral – Civil y Familia de la Corte Suprema de Justicia, remitido asimismo a la Secretaría General de esta Corporación hasta el 23 de abril de 2020 y, a su vez, enviado por reparto el 27 de abril de 2020, el señor Cristóbal Augusto

González Montes, actuando a través de su apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos, al principio de buena fe, a la primacía del derecho sustancial sobre las formas y al principio de favorabilidad laboral. Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados con ocasión de la sentencia del 18 de octubre de 2019, proferida por dicha Corporación, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante tendiente a que se le reconociera la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como funcionario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. En concreto, solicitó lo siguiente: «Pido al despacho se sirva declarar probada la violación al debido proceso por la total ausencia de valoración de las pruebas, al igual que el desconocimiento total de lo argumentado en la apelación y los alegatos de conclusión, lo que genera: a) defecto fáctico, b) defecto sustantivo, por indebida aplicación al caso en concreto de la regla establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, c) vía de hecho por consecuencia y d) por desconocimiento del precedente judicial. Por haber dictado la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019, notificada el 31 de octubre de 2019 identificada con el No. 322 expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

BOLÍVAR, MP LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ, expediente o proceso No. 13001-33-33-001-2015-00114-01, conforme las reglas expuestas en la sentencia C590/05 de la Corte Constitucional del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-015/12 M.P. María Victoria Correa y los fallos del Consejo de Estado con s No. (sic) 11001031500020170070301 de fecha de septiembre 6 de 2017 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Sección Segunda y la No. 11001031500020180069000 de fecha mayo 17 de 2018 M.P. Milton Chaves García, Sección Cuarta del Consejo de Estado.

2. Pido cumplir lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de enero 30 de 1997 y por acatamiento a los artículos 10, 102, y 270 del CPACA, 13, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, por lo tanto, el despacho se sirva dejar sin efecto jurídico la sentencia de fecha 18 de octubre de 2019, notificada el 31 de octubre de 2019 identificada con el No. 322 expedida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, MP. LUIS MIGUEL VILLALOBOS ALVAREZ, expediente o proceso No. 13001-33-33-001-2015-00114-01, por haber incurrido en defecto fáctico, defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y en una vía de hecho por consecuencia, todo

como resultado de no haberse valorado de manera correcta las pruebas que acreditan que antes de la fusión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales asciende al nivel profesional mediante concurso cerrado de méritos al nivel profesional en la antigua Dirección de Impuestos, conforme lo reconoce el acto administrativo de contenido declarativo que da publicidad a los hechos derivados de un concurso de méritos y que prueba la Inscripción en carrera administrativa efectuada por la CNSC, identificado con No. 2018170044135 de fecha 30-04-2018, acto que ratifica la aprobación del concurso contentivo en la Resolución No. 1357 de agosto 4 de 1992, en el cargo de PROFESIONAL TRIBUTARIO, NIVEL 40, GRADO 24.

3. Pido que se valoren las pruebas en su contenido intrínseco y externo, conforme la sana critica tanto individual como en su conjunto, ya que acreditan acorde al artículo

130 del ordenamiento superior el derecho a carrera administrativa en el nivel profesional por haber ascendido mediante un concurso cerrado de mérito, tal como viene precisado de manera intrínseca en el acto administrativo que prueba la inscripción en carrera administrativa efectuada por la CNSC, identificado con No. 20181700044135 de fecha 30-04-2018 acto que ratifica la aprobación del concurso contentivo en la Resolución No. 1357 de agosto 4 de 1992, en el cargo de

PROFESIONAL TRIBUTARIO, NIVEL 40, GRADO 24.

4. Pido se ampare los derechos fundamentales: al debido proceso, a la igualdad, a los derechos adquiridos, de defensa, los principios de buena fe, la primacía del

derecho sustancial sobre cualquier trivialidad procesal, el principio de progresividad en materia laboral, el de favorabilidad, el principio de no regresividad en materia

laboral de CRISTÓBAL AUGUSTO GONZÁLEZ MONTES.

5. Pido se ampare los derechos constitucionales y deje sin efecto la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, sentencia No. 112 de fecha 26 de septiembre de 2017, en donde no se accedió a las pretensiones de la demanda incoada, por existir incongruencia interna, incongruencia que surge por el hecho de abordar un problema jurídico específico inexistente, distinto al presentado y expuesto en el acto administrativo demandado, esto es, lo decidido en el oficio de la DIAN 00314 de abril 21 de 2015, y en su lugar se entra a cuestionar un hecho que las partes no discuten como es el nombramiento en propiedad mediante un concurso de méritos, y además,

se cercene el derecho adquirido de carrera administrativa al omitir efectuar un análisis crítico de las pruebas y consecuentemente su razonamiento que explique que el ascenso con la aprobación de un concurso cerrado de mérito no se ajustaba en dicho momento histórico del artículo 125 del ordenamiento constitucional por lo cual deciden en el fallo no se acreditó la prueba de ingreso mediante concurso de méritos. Desconociéndose que son de méritos tanto el concurso cerrado como el abierto.

6. Acorde al artículo 2 del ordenamiento constitucional, pido se ampare la protección efectiva de los derechos constitucionales, y que se asuma de manera oficiosa por

parte del juez constitucional la valoración integral de las pruebas inherentes y la práctica de aquellas que estime conducentes para clarificar los efectos al momento de los hechos del concurso cerrado de méritos, pruebas que al ser valoradas implicarían una decisión diferente de fondo a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, ya que su nombramiento no ocurre de manera automática y antes por el contrario se encuentra nombrado en propiedad y en carrera administrativa.

7. Pido que se aplique la ratio decidendi expuesta en la sentencia C-030 del 30 de enero de 1997 de la Corte Constitucional (…)

8. Por tratarse de un asunto laboral, se pide aceptar la pretensión favorable a los actores, atendiendo las facultades extra y ultra petita (…)».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo del 21 de abril de 2015 proferido por la DIAN, mediante el cual se resolvió negar el derecho a la prima técnica por experiencia y formación altamente calificada, bajo el argumento que, el nivel profesional, como el caso del demandante, no tiene derecho a dicha prestación, pues está prevista únicamente para el nivel directivo y/o ejecutivo. Asimismo, advirtió que no resultaba aplicable el régimen de transición tipificado en el artículo 4 del Decreto 1724 del 4 de julio de 1997.

Anotó que, en primera instancia conoció del referido proceso el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, el cual, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones tendientes a que se

reconociera la prima técnica en mención, con fundamento en que “el ingreso del actor al nivel profesional, el que le permitía acceder a la prima técnica, se produjo en virtud de un concurso cerrado que no se ajusta a los lineamientos exigidos en el artículo 125 de la C.P.”. Destacó que, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que fue desatado a través de providencia del 18 de octubre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, por las siguientes razones: “No le asiste derecho a obtener la prima técnica, toda vez que no acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser beneficiario de dicha prestación de conformidad con la normatividad que le resulta aplicable, esto es, no demostró que el cargo que desempeña sea en carrera administrativa dentro de la DIAN pues su vinculación se dio por incorporación automática, la cual no le otorga derechos de carrera”. Comentó que, adicionalmente, el referido Tribunal citó apartes de la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016 del Consejo de Estado, para reforzar el argumento según el cual, el actor no hace parte de la carrera administrativa, en tanto que él fue incorporado automáticamente a la DIAN a partir del 6 de septiembre de 1992, de la antigua Dirección de Impuestos Nacionales. En esa medida concluyó que, una de las exigencias para adquirir el derecho a la prima técnica, es que el empleado obtenga un cargo de carrera, a través de un concurso público de méritos abierto.

3. Sustento de la vulneración Indicó que las autoridades judiciales acusadas incurrieron en los defectos

sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Destacó que en las sentencias enjuiciadas se incurre en un yerro, puesto que el ingreso inicial a la antigua Dirección de Impuestos por el actor, se perfeccionó mediante la aprobación de un ConcursoCurso. Mientras se surtía este, fue nombrado como supernumerario y, una vez culminada todas las fases de dicho curso, se efectuó el nombramiento de manera permanente; circunstancia que le permitió ascender posteriormente mediante concurso cerrado al cargo de nivel profesional y obtener los derechos de carrera en el nuevo puesto como lo confirma la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución del 30 de abril de 2018. Expuso que las etapas del Concurso – Curso, fijadas en la convocatoria pública, incluyeron entre otros, un periodo de prueba de tres (3) meses, de manera que, una vez aprobado el examen y la entrevista, el actor fue nombrado como supernumerario en periodo de prueba, para prestar sus servicios como Técnico Administrativo grado 9, en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cartagena a partir del 1 de abril de 1991, periodo prorrogado por un mes. Afirmó que una vez culminadas las etapas del concurso fue nombrado de manera permanente, incorporado mediante Resoluciones 3358 de agosto de 1991 del Ministerio de Hacienda y 001 de agosto de 1991 del director de impuestos Nacionales. Aclaró que el señor González Montes adquirió los derechos de carrera antes del proceso de fusión de la Dirección de Impuestos y la Dirección de Aduanas, por

cuanto ingresó a la Dirección de Impuestos, previa aprobación de un concurso de méritos y no de manera automática, como se asegura equivocadamente en el fallo. Estableció que se omitió valorar las siguientes pruebas: a) que mediante Resolución 536 de diciembre 4 de 1991 se convocó a concurso cerrado de méritos para el cargo de nivel profesional 40-24, b) como resultado de dicha convocatoria con el acta de posesión No. 012 de agosto 14 de 1992 es nombrado el actor con carácter ordinario por medio resolución 1357 de agosto 12 de 1992 y c) A través Resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil identificada con número 20181700044135 del 30 de abril de 2018, se formalizó la inscripción en carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario Nivel 40, Grado 24. Expuso que la sentencia de unificación que sirvió de sustento de las decisiones acusadas, no aplica al caso del demandante, comoquiera que no cumple con los presupuestos fácticos y jurídicos plasmados en dicho pronunciamiento, tal como lo exige el artículo 10 del CPACA. Ello por cuanto que, la sentencia de unificación estudió el ingreso de manera automática de los funcionarios que venían de las antiguas Direcciones de Impuestos y de Aduanas en el año de 1992, mientras que el actor, ascendió al nivel profesional por la convocatoria 536 del 4 de diciembre de 1991, por concurso de méritos de carácter cerrado a inicios de la vigencia de la Constitución de 1991 y, además, acredita la inscripción formal en carrera administrativa como resultado de la aprobación de dicho concurso de méritos, de

tal forma que los presupuestos fácticos y jurídicos son completamente diferentes a los estudiados en la sentencia de unificación. Aseguró que tampoco se tuvo en cuenta la prueba conforme a la cual, la Comisión Nacional del Servicio Civil, cumplió con la formalidad de inscribir en carrera al señor Cristóbal Augusto González Montes, acto que goza de presunción de legalidad y reconoce un derecho particular, en la medida que surtió sus efectos inmediatos, directos y subjetivos. Precisó que el Decreto 1647 de 1991, normatividad que regula de manera especial la carrera administrativa en lo concerniente específicamente al ámbito tributario dispuso en el artículo 4 las clases de empleo, y puntualmente consagra que “son de carrera tributaria los cargos que conforman los cuerpos administrativo y tributario de la carrera”. Refirió las normas del decreto en comento que regulan lo relativo a las clases de nombramiento y el sistema para el ingreso y promoción. Enfatizó que el señor Cristóbal Augusto González Montes, ingresó a la entidad mediante concurso público en el cargo de técnico tributario, tomando posesión y juramento del cargo en la antigua Dirección de Impuestos. Posteriormente, ascendió al nivel profesional mediante aprobación de un concurso cerrado de méritos y, en virtud de lo anterior, la CNSC formalizó la inscripción en carrera en el nivel profesional mediante acto administrativo de contenido declarativo; por ello se encuentra nombrado en propiedad e inscrito en la carrera administrativa. Alegó que, en todo caso, la DIAN no objeta ni en el acto administrativo demandado ni en la contestación de la demanda, que la vinculación del actor

fuese de carácter temporal, de libre nombramiento o remoción o en un cargo de confianza que implique que no se encuentre en carrera administrativa. De tal forma que, de acuerdo con las pruebas aportadas, el funcionario detenta derechos de carrera. Resaltó que en relación a la vinculación inicial efectuada como supernumerario y su posterior inclusión en carrera administrativa luego de su culminación del curso concurso, es pertinente revisar lo dispuesto en la sentencia C-725 de junio de 2000 al precisar que se ajusta al artículo 125 de la Constitución Política. Argumentó que, el hecho de que la Dirección de Impuestos y la Dirección de Aduanas se fusionaran, no implicaba que los funcionarios perdieran los derechos de carrera previamente adquiridos; tal circunstancia se encuentra amparada en la Ley 61 de 1987 y 44 del Decreto 909 del 23 de septiembre de 2004. Agregó que, para el año de 1991, el Decreto 1290 de 1988 establecía las siguientes pautas: i) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le correspondía la administración de personal y, de manera particular, adelantar los procesos de selección de la Dirección General de Impuestos, ii) los concursos podían ser abiertos o cerrados, iii) el concurso comprendía etapas de análisis de la hoja de vida, evaluaciones sicotécnicas y de conocimientos, entrevistas de selección, entre otras y iv) luego de las diferentes etapas del concurso se elaboraba, en estricto orden de mérito, una lista de aprobados, que era obligatoria para efectuar los nombramientos. Precisó que en lo que respecta al régimen prestacional y otros beneficios

establecidos para los funcionarios de carrera, el actor los percibe. Enfatizó que conforme a la sentencia C-030 del 30 de enero de 1997, “a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron”. Manifestó que, al tomar posesión del cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 24, por la previa aprobación de un concurso cerrado de méritos se encuentra en carrera administrativa. Explicó que, de igual forma, las sentencias C-110 de 1999 y C-486 de 2000 de la Corte Constitucional, avalan los concursos cerrados; luego, carece de sustento legal afirmar que el concurso cerrado de méritos efectuado -y por el cual el actor ascendió al cargo de nivel profesionalno generó derechos de carrera. En esa medida, es constitucionalmente válido la existencia de concursos mixtos de ascenso. Afirmó que la providencia de segunda instancia del proceso ordinario objeto de debate, incurre en una violación del precedente de unificación citado líneas atrás al pretender equiparar el concurso cerrado a una vinculación automática, trasgresión que difiere en este caso, toda vez que dicho antecedente reconoce expresamente que solo se aplica en los eventos que no se pruebe que se está en carrera administrativa. Insistió que la decisión de segunda instancia, desconoce las pruebas de ingreso mediante concurso de méritos, el nombramiento del actor en el nivel profesional y su inscripción en carrera administrativa. Refirió el fallo del 17 de mayo de 2018, proferido por el Consejo de Estado,

Sección Cuarta en el expediente 11001-03-15-000-2018-00690-00 en el que, en un caso muy similar al que ahora se estudia, se precisó que “no resulta plausible que el artículo 116 del Decreto 2172 de 1992 en lugar de otorgar derechos de carrera que era su finalidad, extinga el derecho que adquirió Luz Alba Puerto Tavera (accionante) para ingresar a la Dirección General de Aduanas después de superar un concurso de méritos”. Concluyó que no es posible que se ignore y convalide la ausencia total de la valoración de las pruebas presentadas así como la incongruencia de cara a la apelación del fallo de primera instancia, al considerar que el concurso cerrado no otorga derechos de carrera administrativa y, sobre todo, porque la entidad demandada en ningún momento objetó que el actor se encontraba en carrera administrativa.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 28 de abril de 2020, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, al juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como demandados y terceros con interés en el resultado del proceso.

5. Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo del Bolívar La autoridad judicial demandada, pese a que fue notificada en debida forma, se abstuvo de contestar la tutela de la referencia. 5.2 Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena El despacho judicial vinculado al proceso tutelar se pronunció en los siguientes términos: Explicó que la decisión adoptada por ese despacho en la sentencia del 26 de

septiembre de 2017, se sustentó en el material probatorio incorporado al expediente, del cual se concluyó que el señor Cristóbal Augusto González Montes, no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en consideración a que no logró probar que fue nombrado en propiedad en la Dirección de Impuestos Nacionales como consecuencia de haber superado la totalidad de las etapas de un concurso de méritos que le permitiera ostentar los derechos de los funcionarios de carrera administrativa, como lo es el reconocimiento de la prima técnica en mención. Resaltó que la tesis expuesta por ese juzgado en primera instancia, se fundó en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual, respecto del reconocimiento de la prima técnica para empleados de la DIAN, se precisó que la “incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa”, con fundamento en lo anterior, dicha Corporación unificó su posición sobre el particular. Concluyó que, el primer requisito que se debe verificar en aras de determinar la procedencia del reconocimiento de la prima técnica es el nombramiento en propiedad del interesado, lo cual se traduce en que su ingreso a la entidad haya sido como resultado de un proceso de selección público y abierto, que garantice la igualdad de condiciones entre los aspirantes, sin que pueda entenderse que la inscripción automática al registro de carrera administrativa que se hace en virtud

de lo dispuesto en el Decreto 2117 de 1992, les otorga a los empleados incorporados los derechos propios de los empleados de carrera, entre ellos, el de acceder a la referida prima. 5.3. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN La entidad vinculada al proceso, contestó la tutela en los siguientes términos: Solicitó negar el amparo de tutela, por cuanto con el actuar judicial no se vulneró derecho fundamental alguno, así como denota la ausencia de perjuicio irremediable del accionante, vislumbrándose únicamente un recuento de los eventos suscitados durante el trámite judicial; entendiéndose luego que lo que se busca en la actualidad a través de esta figura es utilizar la tutela como mecanismo extraordinario de tercera instancia para debatir nuevamente los mismos hechos y eventos previamente examinados, que gozan del carácter prevalente de la figura de cosa juzgada, circunstancias que permiten la acción de tutela no prospere por expreso mandato constitucional del artículo 86, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20151 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la

providencia del 18 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, incurrió en unos presuntos defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y decisión incongruente, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se negaron las pretensiones de la demanda formulada por el actor, tendiente a que se reconociera la prima técnica 1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como funcionario de carrera de la DIAN. Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados, se estudiará iii) el fondo del asunto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han

abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»4. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Ibidem. ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabri