CE-11001-03-15-000-2020-01423-02 (AC)-2020

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE SE ABSTIENE DE IMPONER SANCIÓN POR DESACATO / CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Se profirió sentencia de reemplazo / FALLO DE REEMPLAZO – No implica acceder a las pretensiones de la demanda / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / EMPLEADO DE LA DIAN / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA – No procede para los funcionarios vinculados por incorporación automática / DESEMPEÑO DE CARGO EN PROPIEDAD POR CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS – No se acreditó mediante los medios de prueba allegado Lo primero que resulta necesario precisar es que por medio del incidente de desacato el juez constitucional busca principalmente obtener el cumplimiento de una orden de tutela cuando el funcionario o particular es renuente a materializar el amparo solicitado de manera injustificada, lo que alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, que resulta con la sola comprobación de que la disposición judicial no se ha producido. (…) [D]e acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, esta Corporación evidencia que el 31 de agosto de 2020 fue proferido por la autoridad judicial el respectivo fallo de reemplazo, correspondiente a la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor [C.A.G.M.] en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tendiente al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Sin embargo, la parte actora inició el presente trámite incidental bajo el argumento de

que tal providencia no cumplía los parámetros expuestos en la orden de amparo. En síntesis, aseguró que la autoridad judicial volvió a denegar las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no cumplía los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. (…) Adujo que la sentencia de reemplazo incurre en el mismo defecto fáctico que motivó la presentación de la acción de tutela, ya que sin ningún tipo de argumentación y explicación rechazó las pruebas y argumentos que acreditaban el ingreso al cargo en virtud de un concurso y no mediante incorporación automática. Al respecto, resulta necesario recordar que a través de la acción de tutela, el señor [C.A.G.M.] cuestionó la negativa del Tribunal Administrativo de Bolívar a reconocer a su favor la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. (…) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia de segunda instancia del 3 de julio de 2020, consideró que la anterior decisión incurría en defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Sobre el punto, advirtió que la autoridad judicial demandada no valoró otros documentos que obraban en el expediente ordinario, de los cuales se evidenciaba que la vinculación del accionante se dio al superar las etapas de un concurso de méritos abierto, convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (…) En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la sentencia del 31 de agosto de 2020, en la que nuevamente denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Luego de

hacer un recuento de los hechos que motivaron la presentación de la demanda y de la normatividad que rige el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, realizó el análisis probatorio ordenado en la sentencia de tutela, a partir del cual concluyó nuevamente que el accionante no cumplía con los requisitos para acceder a tal prestación. (…) A partir de lo anterior, el tribunal demandado concluyó que no estaba demostrado que el actor hubiera ingresado en la carrera administrativa por virtud de la convocatoria establecida en la Resolución No. 305 del 7 de febrero de 1991, puesto que al superar las etapas de dicho concurso fue nombrado como supernumerario en el cargo de técnico administrativo 4065 grado 09. Contrario a ello, estaba demostrado que el cargo por el cual habría sido acreedor de la prima reclamada, esto es, el de profesional tributario nivel 40 grado 24, fue ocupado en virtud del concurso cerrado convocado mediante las Resoluciones No. 0536 del 4 de diciembre de 1991 y 007 del 7 de enero de 1992, y en el que fue nombrado a través de la Resolución No. 1357 del 4 de agosto de 1992. De lo expuesto, la Sala considera que no puede predicarse incumplimiento de la orden de tutela, pues se recuerda que la orden de amparo estuvo encaminada a que se hiciera un nuevo análisis de la totalidad de las pruebas que conformaban el expediente, sin que ello implicara que la nueva decisión debía ser específica en conceder las pretensiones

de la demanda. Lo anterior, por cuanto no se había hecho pronunciamiento alguno respecto de la Resolución No. 305 del 1º de febrero de 1991, mediante la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público convocó a concurso para proveer unos cargos en la antigua División de Impuestos Nacionales, en conjunto con los demás actos administrativos aportados al plenario. Bajo ese entendido, es claro para la Sala que el Tribunal demandado cumplió con lo dispuesto en la orden de amparo, en lo referido a estudiar de forma íntegra las pruebas allegadas al expediente, distinto es que la parte actora esté en desacuerdo con la conclusión a la que llegó la autoridad judicial fruto de este nuevo estudio probatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Referencia: TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01423-02 (AC)

Actor: CRISTÓBAL AUGUSTO GONZÁLEZ MONTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Tema: Se abstiene de imponer sanción por desacato.

INCIDENTE DE DESACATO Decide la Sala el incidente de desacato presentado por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Seccion Tercera, Subseccion A el 3 de julio de 2020, mediante el cual revocó la decisión dictada el 21 de mayo de 2020

por esta Sección, que declaró improcedente la acción de tutela en lo que respecta al cargo de la falta de congruencia y denegó en lo demás, para en su lugar, ordenar: “(…) SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Cristóbal Augusto González Montes. Como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, PROFIERA una nueva decisión en la que se valoren la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular aquellas descritas en esta decisión.”

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela El señor Cristóbal Augusto González Montes, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar con el fin de se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos, al principio de buena fe, a la primacía del derecho sustancial sobre las formas y al principio de favorabilidad laboral, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 18 de octubre de 2019, que confirmó la sentencia a través de la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en la buscaba el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia

altamente calificada. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 21 de mayo de 2020, declaró la improcedencia de la acción respecto del cargo de incongruencia, pues tal argumento podía ser alegado a través del recurso extraordinario de revisión bajo la causal de nulidad originada en la sentencia. Adicionalmente, denegó el amparo solicitado frente a los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados por el actor. Posteriormente, a través de fallo del 3 de julio de 2020, la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación revocó la anterior decisión y, en su lugar, resolvió: “(…) SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Cristóbal Augusto González Montes. Como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, PROFIERA una nueva decisión en la que se valoren la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular aquellas descritas en esta decisión.” Al respecto, recordó que el Tribunal Administrativo de Bolívar había concluido que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, porque no cumplía los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación. Específicamente, mencionó que en concepto de la autoridad judicial no estaba demostrado que el señor González Montes hubiera desempeñado un cargo de

carrera administrativa, sino que accedió a uno de ellos de forma automática y al otro accedió por un concurso cerrado. Sin embargo, consideró que el tribunal no valoró otros documentos que obraban en el expediente ordinario, de los cuales se evidenciaba que la vinculación del accionante se dio al superar las etapas de un concurso de méritos abierto, convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Concretamente, advirtió que en la sentencia cuestionada no se hizo pronunciamiento alguno respecto de la Resolución No. 305 del 1º de febrero de 1991, mediante la cual dicha cartera convocó a concurso para proveer unos cargos en la antigua División de Impuestos Nacionales, en conjunto con los demás actos administrativos aportados al plenario. Sostuvo que lo anterior trajo como consecuencia que no se determinara si, como lo planteó el accionante, se inscribió y aprobó el concurso y, por ende, si su nombramiento fue consecuencia de haber superado todas sus etapas. Refirió que tal situación resultaba relevante para establecer si ostentaba un cargo en propiedad, lo cual desnaturalizaría la afirmación del tribunal relativa a que no tenía derecho a la prima técnica porque fue incorporado automáticamente a la entidad. Bajo ese entendido, encontró demostrada la configuración del defecto fáctico alegado en la solicitud de amparo, comoquiera que la autoridad judicial no hizo un estudio integral de todas las pruebas allegadas al expediente, con el fin de establecer si el actor tuvo o no un nombramiento en propiedad, y si esa condición variaba de alguna manera el hecho de que su posterior incorporación al cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 24 – que era el que permitía acceder a la

prima reclamada – se diera en virtud de un concurso de méritos cerrado – lo que se tuvo por probado en el proceso –. Así las cosas, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor González Montes. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 18 de octubre de 2019 y se le otorgó al Tribunal Administrativo de Bolívar un plazo de veinte días para que dictara una providencia de reemplazo en la que se valorara la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en particular las descritas anteriormente.

2. Incidente de desacato 2.1.Solicitud Con escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 29 de septiembre de 2020, el accionante promovió incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, debido a que la sentencia de reemplazo proferida el 31 de agosto de 2020 no cumplía los parámetros establecidos en el fallo de tutela que amparó su derecho fundamental al debido proceso.

Sobre el punto, aseguró que la autoridad judicial volvió a denegar las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que no cumplía los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Agregó que no valoró la totalidad de las pruebas documentales incorporadas al proceso, entre las que se encuentran (i) la Resolución No. 20181700044135 del 30 de abril de 2018, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil formalizó su inscripción en la carrera administrativa por haber aprobado un

concurso de méritos cerrado: (ii) la Resolución No. 536 del 4 de diciembre de 1991 que convocó dicho concurso para acceder al cargo de profesional tributario nivel 40 grado 24 y (iii) la Resolución 1357 del 4 de agosto de 1992, correspondiente a la lista de elegibles en la que fue incluido por haber aprobado el mencionado concurso. Alegó que el tribunal no explicó por qué, en su concepto, el concurso inicial dejaba sin efecto la incorporación efectuada por concurso cerrado de méritos en el cargo ofertado, que era el que permitía acceder a la prima reclamada. Sostuvo que en la sentencia de reemplazo se mencionaron nuevamente las pruebas del concurso cerrado, pero se omitió realizar una valoración integral de todas las pruebas. Expresó que la autoridad judicial desnaturalizó el sentido de la orden de amparo, pues no puede repetir la misma tesis que fue cuestionada por el juez de tutela. Insistió en que el tribunal se limitó a repetir o transcribir únicamente las pruebas sin realizar una valoración intrínseca de las mismas, para reiterar lo expuesto en la sentencia que se dejó sin efectos con la orden de amparo. Adujo que en el fallo de tutela se dio por probada la existencia del concurso cerrado de méritos, el ingreso al nivel profesional y su nombramiento en propiedad, por lo que la nueva sentencia no puede negar su existencia y decir que ingresó de manera automática por efectos de la fusión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Recalcó que tal argumento no es de recibo pues las causales de pérdida de derechos de carrera administrativa son taxativas, así que el operador judicial no

podía afirmar que no era “posible entender que se encuentre en carrera administrativa por el hecho de haber ingresado de manera automática y después obtener el derecho mediante un concurso cerrado”. Manifestó que el tribunal estaba obligado a analizar las pruebas de forma integral, de lo cual habría concluido que el concurso cerrado otorga de derechos de carrera. Adujo que la sentencia de reemplazo incurre en el mismo defecto fáctico que motivó la presentación de la acción de tutela, ya que sin ningún tipo de argumentación y explicación rechazó las pruebas y argumentos que acreditaban el ingreso al cargo en virtud de un concurso y no mediante incorporación automática. 2.2.Trámite del incidente Mediante auto del 7 de octubre del año en curso1, se dispuso la apertura formal del incidente de desacato contra los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar. De igual forma, se ordenó la notificación de dicha decisión a los incidentados, y se concedió el término de 3 días, con el propósito de que contestaran el escrito incidental y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Realizadas las respectivas comunicaciones, se dieron las siguientes

3. Intervenciones 3.1.1. Tribunal Administrativo de Bolívar El magistrado ponente de la providencia cuestionada a través de la acción de tutela, informó que a través de fallo del 31 de agosto de 2020 se dictó la decisión de reemplazo ordenada en la sentencia de tutela.

Señaló que en la decisión que amparó el derecho fundamental al debido proceso del actor, no se ordenó que se cambiara el sentido del fallo ordinario ni que se concedieran las pretensiones de la demanda.

Explicó que lo dispuesto por el juez constitucional fue la valoración de la totalidad de las pruebas documentales allegadas al proceso y, en particular, las documentales descritas en la parte motiva del fallo de tutela. Resaltó que así se procedió en la providencia de reemplazo, en la cual se hizo una valoración exhaustiva de las pruebas documentales aportadas al proceso. 1 Folio 11. Transcribió apartes del estudio probatorio efectuado en la nueva decisión e indicó que, luego del respectivo análisis, se llegó nuevamente a la conclusión de que al actor no le asiste derecho alguno a que se le reconozca y pague la prima técnica. Lo anterior, debido a que el primer nombramiento del actor no fue producto de la superación de un concurso de méritos abierto. Además, porque el concurso convocado mediante la Resolución No. 305 de 1991 no convocó el cargo de Técnico Administrativo 4065 Grado 09 en el cual fue nombrado a través de la Resolución No. 01137 del 1 de abril de 1991. Aclaró que aunque el actor posteriormente fue nombrado en un cargo de carrera a través de la Resolución No. 1357 del 4 de agosto de 1992, ello fue como consecuencia de un concurso de méritos cerrado, el cual no da derecho al reconocimiento de la prima técnica solicitada, de conformidad con los lineamientos expuestos en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 19 de mayo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Consideró que conceder las pretensiones de la demanda implicaría desconocer el precedente plasmado en la anterior providencia, la cual es de obligatorio

cumplimiento. Sostuvo que en este caso lo que se presenta es la inconformidad del actor con la nueva decisión, pero no un incumplimiento del fallo de tutela. Destacó que la providencia de reemplazo fue aclarada de oficio a través de auto del 1º de octubre de 2020, en el sentido de precisar que el actor sí se encuentra inscrito en carrera administrativa, pero ello por sí solo no le da derecho a ser beneficiario de la prima reclamada. 3.1.2. Cristóbal Augusto González Montes Mediante escrito enviado por correo electrónico el 6 de octubre de 2020, el accionante reiteró que el Tribunal Administrativo de Bolívar incumplió la orden de amparo y, adicionalmente, aseguró que no había lugar a proferir el auto que aclaraba de oficio la sentencia de reemplazo, ya que no existían conceptos o frases que ofrecieran verdaderos motivos de duda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por el señor Cristóbal Augusto González Montes en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, toda vez que conoció en primera instancia la acción de tutela cuyo cumplimiento se pretende.

2. Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrieron en desacato por el presunto incumplimiento de la orden de tutela impartida por el Consejo de Estado, Seccion Tercera, Subseccion A en providencia del 3 de julio de 2020, que concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del

señor Cristóbal Augusto González Montes. En caso afirmativo, la Sala procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los referidos funcionarios judiciales.

3. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 en los artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a implementar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.

En efecto, el artículo 272 ibíd establece que en caso de que el juez verifique el incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho (48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal acatamiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el

restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia3 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer 2 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (Subrayado fuera de texto original) 3 La Corte Constitucional en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión. De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo

52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas4. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite,

mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.” 4 Mediante sentencia T-1113 de 2005 se indicó: “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone

necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”5 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario

con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular, se ha señalado: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”6 Entonces, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2)

darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción; y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. 5 Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, exp. T730244. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P Álvaro González Murcia, rad. 2000-90021-01(AC-9514). De ahí, que para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato sea necesario, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto, lo correcto es