CE-11001-03-15-000-2020-01439-01(AC)-2020

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-01439-01

Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Debate netamente probatorio y económico [E]l asunto controvertido por el actor ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial accionada y la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate resuelto por el juez natural, sino que tiene por objeto verificar si la entidad accionada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales. (...) el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente probatorio y económico, el cual ya fue expuesto dentro del proceso arbitral y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. (...) para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias proferidas por los tribunales arbitrales, en la medida que si bien el actor enuncia

la trasgresión de derechos fundamentales como la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente probatorio y económico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01439-01(AC)

Actor: REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR S.A.

Demandado: TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO POR INDUSTRIAL

CONSULTING GROUP S.A. E INDUSTRIAL CONSULTING S.A.S, CONTRA LA

REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S – REFICAR S.A.

Tema: Defectos fáctico y sustantivo /falta del requisito de relevancia constitucional

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-01439-01

Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 12 de junio de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente el amparo. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Arbitral convocado por Industrial Consulting Group S.A. e Industrial Consulting S.A.S1, contra la Refinería de Cartagena S.A.S – REFICAR S.A.2 porque, a su juicio, al proferir el laudo arbitral de 31 de octubre de 2019 y su providencia complementaria de 14 de noviembre de 2019, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que REFICAR S.A. y el Consorcio ICG-ICSAS celebraron un contrato de consultoría núm. 964436-964437, el 23 de enero de 2014, en donde el segundo se obligó a ejecutar en favor del primero la “consultoría especializada para dar

soporte al proceso de precomisionamiento, comisionamiento, arranque (PC&S) y entrenamiento del PROYECTO DE AMPLIACIÓN Y MODERNIZACIÓN de la Refinería de Cartagena”, en donde dicho objeto fue ampliado para incluir el servicio de gestoría o interventoría de los contratos celebrados por REFICAR S.A. con terceros para la ejecución del precomisionamiento, comisionamiento y puesta en marcha de la nueva refinería, ampliada y modernizada.

4. Expresó que el valor del respectivo contrato se estipuló a precios unitarios, que debía pagarse una parte en pesos colombianos y otra en dólares de los Estados Unidos de América, en las sumas de $42.301.801.389 y USD$ 6.787.543. Sin embargo, dadas las adiciones suscritas reportó un valor total de $92.437.099.510 y USD$19.015.699, cuyo saldo insoluto del 10% final debió cancelarse previa liquidación bilateral, que debía ocurrir dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del acta de terminación de la ejecución contractual. 1 Sociedades que conforman el Consorcio ICG-ICSAS. 2 Conformado por los árbitros María Lugari Castrillón, Nestor Iván Osuna Patiño y Jorge Gabriel Taboada

Hoyos. 3

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Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

5. Manifestó que una vez finalizado el término de vigencia del contrato, las partes fijaron como fecha límite para su liquidación el 22 de julio de 2016, sin embargo, no se logró consenso, por lo que el 9 de febrero de 2017 el Consorcio ICG-ICSAS,

con fundamento en lo establecido en la Cláusula Vigésima Tercera – Compromisoria–, radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una demanda arbitral en contra de REFICAR S.A, quien, a su vez, interpuso demanda de reconvención.

6. Afirmó que de esta manera quedó convocado el Tribunal Arbitral con el objetivo de que se resolvieran las demandas recíprocas de incumplimiento y responsabilidad civil derivadas de la ejecución del Contrato de Consultoría núm. 964436-964437, así como para que se surtiera su liquidación definitiva.

Laudo Arbitral de 31 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Arbitral convocado por Industrial Consulting Group S.A. e Industrial Consulting S.A.S, contra la Refinería de Cartagena S.A.S – REFICAR S.A.

7. El Tribunal Arbitral dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] Frente a la Demanda inicial y la Demanda de Reconvención: PRIMERO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que la REFINERIA DE CARTAGENA S.A. incumplió la obligación contenida en la cláusula sexta del Contrato de Consultoría No. 964436-964437, en lo relacionado con los plazos para efectuar el trámite de algunas de las proformas y el plazo para el pago de algunas de las facturas, por lo que prospera parcialmente la PRETENSIÓN PRIMERA de la demanda reformada.

SEGUNDO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que la REFINERIA DE CARTAGENA S.A. incumplió el Contrato de Consultoría

No. 964436-964437 al no haber concurrido a la liquidación del Contrato y en consecuencia no haber devuelto los dineros retenidos en calidad de retegarantía, equivalente al diez por ciento (10%) del valor del mismo, por lo que prospera la PRETENSIÓN SEGUNDA de la demanda reformada. TERCERO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. incumplió el Contrato de Consultoría No. 964436-964437 por haber retrasado cinco días la entrega del componente en dólares del anticipo pactado, por lo que prospera parcialmente la PRETENSIÓN TERCERA de la demanda reformada. CUARTO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. incumplió el Contrato de Consultoría No. 964436-964437 al retener el diez por ciento (10%) de los dineros facturados que correspondían a la bonificación derivada de la política de incentivos creada por la REFINERIA DE CARTAGENA S.A. denominada “Bonos Orgullo Colombia”, por lo que prospera la PRETENSIÓN QUINTA de la demanda reformada. QUINTO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. no contaba con la facultad de determinar unilateralmente la forma en que debía interpretar el Contrato, en particular en lo concerniente a los descuentos derivados de la ausencia justificada del personal del Consorcio, por lo que prospera la PRETENSIÓN SÉPTIMA de la

demanda reformada. 4

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Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

SEXTO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, condenar a

la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a INDUSTRIAL CONSULTING

GROUP S.A e INDUSTRIAL CONSULTING S.A.S., integrantes del CONSORCIO

ICG-ICSAS la suma de MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS

OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS

(COP$1.504.886.871) por concepto de intereses moratorios y actualización por el retarde en el pago de las sumas derivadas del incumplimiento de la cláusula sexta del Contrato, por lo que prospera la PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA NOVENA PRETENSIÓN PRINCIPAL de la demanda reformada. Para efectos del pago, conceder un plazo de 30 días corrientes contados a partir de la fecha en que quede en firme el presente laudo arbitral. SEPTIMO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, como resultado de la liquidación del Contrato de Consultoría No. 964436-964437 condenar a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a INDUSTRIAL

CONSULTING GROUP S.A. e INDUSTRIAL CONSULTING S.A.S., integrantes del

CONSORCIO ICG-ICSAS, la suma de QUINCE MIL CUATROCIENTOS

VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL

DOSCIENTOS TREINTA PESOS (COP$15.424.459.230) por concepto de los dinero retenidos en calidad de “retegarantía”, incluidas las retenciones correspondientes a los “Bonos Orgullo Colombia”, por lo que prosperan parcialmente las pretensiones DÉCIMA Y DÉCIMA TERCERA de la demanda reformada. Para efectos del pago, conceder un plazo de 30 días corrientes contados a partir de la fecha en que quede en firme el presente laudo arbitral. OCTAVO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, condenar a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a INDUSTRIAL CONSULTING GROUP S.A. e INDUSTRIAL CONSULTING S.A.S., integrantes del CONSORCIO ICG-ICSAS, como resultado de la liquidación del Contrato de Consultoría No.

964436-964437, la suma de TRECE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS

MILLONES NOVECIENTOS UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS

(COP$13.286.901.585) por concepto de intereses moratorios sobre el monto de la retegarantía, por lo que prospera la PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA de la demanda reformada. Para efectos del pago, conceder un plazo de 30 días corrientes contados a partir de la fecha en que quede en firme el presente laudo arbitral. NOVENO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva y atendiendo lo solicitado en la pretensión DÉCIMA de la demanda reformada y SÉPTIMA de la demanda de reconvención reformada, liquidar el Contrato de

Consultoría No. 964436-964437, con el alcance previsto para estos efectos en el mismo, advirtiendo que con ocasión de esta liquidación este Tribunal condenó a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a favor de INDUSTRIAL CONSULTING GROUP S.A. e INDUSTRIAL CONSULTING S.A.S., integrantes del CONSORCIO ICG-ICSAS, las sumas determinadas en este laudo por concepto de la retención en garantía y los intereses de mora correspondientes. Igualmente, advierte el Tribunal que como consecuencia de la liquidación del Contrato ninguna de las partes debe a la otra una suma distinta a la ya mencionada, sin perjuicio de las condenas por otros conceptos que profirió el Tribunal en el presente Laudo. DÉCIMO. Condenar a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a INDUSTRIAL CONSULTING GROUP S.A. e INDUSTRIAL CONSULTING S.A.S., integrantes del CONSORCIO ICG-ICSAS, dentro de los treinta (30) días corrientes siguientes a la fecha en (sic) quede en firme el presente laudo arbitral, la suma de

MIL SETECIENTO DIECIOCHO MILLONES SEICIENTOS VEINTISIETE MIL

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-01439-01

Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

CIENTO SETENTA Y SESIS PESOS (COP”1.718.627.176) por concepto de costas, de conformidad con la liquidación contenida en la parte motiva, por lo que prospera parcialmente la PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA de la demanda

reformada. DÉCIMO PRIMERO. Atendiendo a lo dispuesto en el Oficio No. 0031 del 16 de enero de 2018 del Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá, advertir a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. que las sumas objeto de las condenas proferidas en el presente laudo a favor de INDUSTRIAL CONSULTING GROUP S.A. están embargadas por orden del mencionado Juzgado hasta la suma de US$4.800.000 o su equivalente en pesos a la tasa que se encuentre vigente al momento en que se haga efectiva la medida, razón por la cual estas sumas deberán ser puestas a disposición de ese Juzgado mediante consignación en la cuenta de depósitos judiciales de ese Despacho existente en el Banco Agrario de Colombia. En firme el laudo arbitral, por Secretaría remítase copia del laudo al Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá. DÉCIMO SEGUNDO. Por las razones y con el alcance expuestos en la parte motiva, desestimar las excepciones de mérito PRIMERA, TERCERA, CUARTA en su literal A y C), QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA Y NOVENA planteadas por la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. en la contestación de la demanda reformada. DÉCIMO TERCERO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que prospera la excepción SEGUNDA propuestas en la contestación de la demanda reformada. DÉCIMO CUARTO. Por las razones expuestas en la parte motiva abstenerse de

pronunciarse sobre la excepción CUARTA en su literal B. DÉCIMO QUINTO. Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las

pretensiones CUARTA, SEXTA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA PRIMERA,

DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA SEXTA Y PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES PRIMERA A OCTAVA PRINCIPALES de la demanda reformada. DÉCIMO SEXTO. Por las razones y con el alcance expuestos en la parte motiva, Declarar que prospera la excepción SEXTA propuesta en la contestación de la demanda de reconvención reformada denominada “(…) inexistencia de incumplimiento contractual imputable al Consorcio”. DÉCIMO SÉPTIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las pretensiones de la demanda de reconvención reformada PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA y su Subsidiaria, QUINTA, SEXTA, OCTAVA y las pretensiones subsidiarias. DÉCIMO OCTAVO. Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones planteadas en la contestación de la demanda de reconvención de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. B - Frente a los llamamientos en garantía: DÉCIMO NOVENO Por las razones y con el alcance expuestos en la parte motiva, declarar que prospera la excepción denominada “INEXISTENCIA DE SINIESTRO

POR AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DEL

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Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2020-01439-01

Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

CONSORCIO DE LAS OBLIGACIONES ESTIPULADAS EN EL CONTRATO CONSULTORÍA”, propuesta por SEGUROS MUNDIAL en la contestación del llamamiento en garantía. VIGÉSIMO. Abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas por SEGUROS MUNDIAL frente al llamamiento en garantía, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. VIGÉSIMO PRIMERO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que no prosperan las pretensiones formuladas en el llamamiento en garantía que hizo REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a SEGUROS MUNDIAL. VIGÉSIMO SEGUNDO. Por las razones y con el alcance expuesto en la parte motiva, declarar que no prospera el llamamiento en garantía de SEGUROS

MUNDIAL a INDUSTRIAL CONSULTING GROUP S.A. e INDUSTRIAL

CONSULTING S.A.S., integrantes del CONSORCIO ICGICSAS. VIGÉSIMO TERCERO. Condenar a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a SEGUROS MUNDIAL, dentro de los treinta (30) días corrientes siguientes a la fecha en quede en firme el presente laudo arbitral, la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS (COP$57.650.000) por concepto de costas de conformidad con la liquidación contenida en la parte motiva. CDisposiciones Finales VIGÉSIMO CUARTO. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de

los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios. VIGÉSIMO QUINTO. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. VIGÉSIMO SEXTO. Disponer que se proceda por la árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las Partes en la siguiente proporción: 20% a la parte CONVOCANTE y 80% a la parte CONVOCADA, junto con la correspondiente cuenta razonada.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la oportunidad correspondiente.

VIGÉSIMO OCTAVO. Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado […]”.

8. Señaló que REFICAR S.A. es responsable por el incumplimiento de sus obligaciones contraídas con INDUSTRIAL CONSULTING S.A.S.

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Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

9. Adujo que a partir de lo establecido en la cláusula sexta del contrato, la factura proforma debía ir acompañada de “[…] (i) los soportes de cada concepto facturados y la factura de venta debía ir acompañada de (i) dos copias de la factura proforma aprobada (ii) el certificado de aprobación de pago, (iii) los soportes necesarios (iv) la constancia de pago de los salarios prestaciones sociales legales y extralegales, (v) la constancia de pago de aportes al sistema de Protección Social y Pagos Parafiscales respecto del personal del contratista y de sus subcontratistas y (vi) la constancia de cumplimiento de la cuota de aprendizaje a cargo del contratista respecto del personal del contratista y de sus subcontratistas […]”.

10. Manifestó que la relación jurídica objeto de litigio está regulado por lo establecido en el contrato que ambas partes de común acuerdo suscribieron con el fin de crear obligaciones particulares para cada una. En ese orden de ideas, indicó que: “[…] las partes del contrato pactaron un procedimiento obligatorio en relación con las facturas proforma con el fin de que las inconsistencias y otros problemas similares en el proceso de cobro pudieran ser corregidos antes de que la CONVOCANTE presentara las facturas definitivas, y Que con este propósito las partes facultaron a REFICAR para devolver oportunamente las proformas a la CONVOCANTE, para que esta las ajustara a lo pactado en el contrato.

Considera el Tribunal igualmente que por las razones expuestas en el párrafo

anterior las Partes acordaron que REFICAR tendría un término de cinco días hábiles para revisar las facturas proforma y para solicitar su ajuste, de lo que se deriva que si REFICAR no pedía el ajuste de determinada factura proforma durante ese plazo, al sexto día hábil se entendería que para la CONVOCADA dicha factura proforma era satisfactoria y consistente […]”.

11. Afirmó que la voluntad de las partes frente a la sexta cláusula del contrato iba encaminada a la posibilidad de REFICAR de solicitar al CONVOCANTE que ajustara las facturas proforma solo cuando encontrara alguna inconsistencia o error en alguna de ellas, y únicamente dentro del término de cinco días hábiles que pactaron para el efecto.

12. Del mismo modo, se debe tener en cuenta “[…] (i) que la CONVOCANTE aportó estas facturas en copias al presente proceso, (ii) Que la CONVOCANTE afirmó que presentó estas facturas a REFICAR, (iii) Que la CONVOCADA no hizo ningún pronunciamiento sobre las fechas que aparecen anotada en el cuerpo de las mismas, y (iv) Que la Convocada tampoco informó al Tribunal sobre si le pidió a la CONVOCANTE que corrigiera alguna de esta proformas dentro del plazo de cinco días establecido en el contrato para el efecto […]”.

13. Expresó que se encuentra acreditado que en la ejecución del contrato no existe prueba alguna de que la CONVOCADA no estuviera de acuerdo con dichas fechas, ni las rebatió cuando la CONVOCANTE presentó los hechos atinentes a las mismas, ni aportó ninguna prueba para controvertirlas.

14. Indicó que en cuanto a los plazos pactados en la cláusula sexta del contrato, debe entenderse que el término de los días se cuenta en días calendario o comunes y no en días hábiles. Dijo que por estas razones “[…] el Tribunal encuentra que el plazo de 30 días que establece la cláusula sexta del contrato para el pago de las facturas debe contarse en días comunes, es decir 30 días

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Actor: Refinería de Cartagena S.A.S. calendario, y por lo tanto considera la obligación del pago de facturas debe entenderse vencida una vez transcurridos 30 días CALENDARIO tras la fecha de aceptación de las mismas, so pena de incurrir en mora […]”.

15. Mencionado lo anterior, el Tribunal Arbitral concluye que “[…] REFICAR revisó de manera extemporánea las siguientes facturas proforma: 66, 101, 132, 131, 130, 151, 149, y 147 y pagó extemporáneamente las siguientes facturas: 66, 132, 131, 130, 151, 149 y 147 y pagó extemporáneamente las siguientes facturas: 16, 96, 103, 118, 121, 125, 148, 151, 165, 169, 172, 173, 176, 182, 183, 185, 44, 56, 91, 157 y 208. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal considera que REFICAR incumplió los términos previstos en el Contrato para la revisión de las facturas proformas y para el pago de las facturas presentadas por la CONVOCANTE, con

el alcance expuesto el párrafo anterior. También incumplió sus obligaciones en relación con el pago de los gastos reembolsables en los términos de los periodos de facturación del negocio jurídico que fue pactado toda vez que (i) No cumplió los plazos previstos para la revisión de las facturas proformas, (ii) No pagó debidamente las facturas presentadas por la CONVOCANTE Y (iii) No reembolsó oportunamente los gastos a los que había lugar según el contrato […]”:

16. Así mismo, el Tribunal Arbitral entró a considerar en que momento debía entregarse el anticipo una vez cumplida la condición que se había pactado en el contrato. A criterio del Tribunal, la fecha en la que se cumplió con la condición suspensiva que habilita el pago es la del 28 de abril de 2015, que corresponde con aquella en la que REFICAR aprobó el Plan de Manejo presentado por el contratista, es cierto que dicho plan había sido entregado desde el 6 de marzo anterior, pero la literalidad de lo pactado en el contrato no deja lugar a dudas: la condición para el pago del anticipo es la aprobación de ese plan por parte de REFICAR, y no su mera presentación por el contratista. El término que se tomó REFICAR para la aprobación de ese plan, que ciertamente supera el mes, nunca fue controvertido en su momento por el Consorcio.

17. Por lo anterior, consideró que la pretensión tercera está llamada a prosperar, correspondiente al pago de la suma de $1,924,513,733, la cual fue entregada por REFICAR al Consorcio el 9 de junio de 2015, cuando debió hacerlo a más tardar

el 4 de junio de ese año. Así mismo, se indica que no hay lugar al pago de intereses moratorios por el incumplimiento de obligaciones dinerarias, toda vez que el anticipo no es jurídicamente considerado como un pago, sino el desembolso de una suma de dinero para facilitarle al contratista el cumplimiento del objeto contractual.

18. Expresó que por otro lado, de acuerdo con lo pactado en la cláusula quinta del contrato, para establecer el valor final del mismo se deben sumar los recursos que realmente se utilizaron, que conforman las tarifas unitarias pactadas y los servicios prestados, incluyendo todos los costos directos e indirectos derivados del servicio objeto del Contrato. Teniendo en cuento lo anterior, es claro que dentro de estos valores se entienden incluidos los costos correspondientes a vacaciones, permisos, licencias e incapacidades, entre otros que se deriven de la prestación del servicio de consultoría.

19. Así pues, el Tribunal Arbitral consideró que la parte CONVOCANTE tenía el deber precontractual de analizar debidamente el contrato y calcular el precio que habría de cobrar por sus servicios, para determinar con dicho análisis que las sumas ofrecidas por REFICAR a cambio de estos servicios eran suficientes para satisfacer las expectativas que la llevaron a suscribir el contrato y cumplirlo en las condiciones establecidas.

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Actor: Refinería de Cartagena S.A.S.

20. Adujo que de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo de la cláusula quinta del contrato, se debe manifestar que REFICAR si tenía la facultad de efectuar descuentos por estos conceptos, toda vez que los servicios específicos a

cargo de ese personal realmente no fueron prestados. Por lo tanto, REFICAR no incumplió la obligación del contrato de pagar el precio del negocio jurídico completo al ordenar efectuar descuentos sobre el valor de los servicios de consultoría, toda vez que el contrato era claro en incluir dentro del valor pactado todos los costos directos e indirectos que se derivaran de la prestación del contrato, por lo que no prosperan la pretensión cuarta y decima segunda.

21. Consideró que haciendo un análisis de las pretensiones sexta y décimo cuarta las cuales se refieren a que la parte CONVOCANTE alega la imposibilidad de honrar sus obligaciones tributarias debido a que REFICAR incumplió con sus obligaciones derivadas del contrato de Consultoría, el Tribunal Arbitral señaló que, es cierto que hubo un incumplimiento contractual por parte de REFICAR, generando un perjuicio económico directo al Consorcio, según los reportes financieros y los dicho por el perito Alonso Castellanos “[…] una vez eliminados los préstamos, se calculó el flujo de caja en la fecha del pago de las obligaciones fiscales. En las columnas W, Z AA Y AB del archivo denominado “Flujo de Caja” se aprecia que en las fechas del pago de las obligaciones fiscales habría un saldo de caja positivo. Habiendo un saldo positivo de casa (celda W1495) […]”.

22. De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que no existe una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación tributaria a cargo del Consorcio y el incumplimiento de la obligación contractual a cargo de REFICAR, ya que el Consorcio contaba con activos suficientes para ejecutar el pago de sus

obligaciones tributarias más allá del perjuicio económico que recibió por el incumplimiento de REFICAR.

23. Del mismo modo, en cuanto a la interpretación unilateral del contrato que hizo REFICAR, el Tribunal fue preciso en determinar que de acuerdo a lo estipulado en el contrato no existe clausula o norma alguna que faculte a REFICAR para hacer una interpretación unilateral del mismo. Por lo tanto, no puede interpretar unilateralmente las estipulaciones contractuales relacionadas con los descuentos por la ausencia justificada del personal del Consorcio. Para hacerlo, REFICAR tendría que estar expresamente autorizado por la ley o por el Contrato para interpretarlo unilateralmente y que produzca efectos jurídicamente vinculantes.

Con el anterior análisis, en la parte resolutiva de este Laudo, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión séptima.

24. Por último, con respecto a la pretensión décima tercera de la demanda reformada, se le solicitó al Tribunal que declare el incumplimiento de la obligación contractual por parte de REFICAR y por ende al pago de la suma de $ 1.058.680.754 por concepto de la indebida retención del 10% de los dineros entregados por la política de incentivos Bonos Orgullo Colombia. Haciendo el respectivo análisis probatorio, el Tribunal encontró que la CONVOCADA incumplió el contrato al haber retenido el 10% del valor de los Bonos Orgullo Colombia estando en la obligación de pagarlos a los cinco días de presentada la factura.

Esto debido a que se logró demostrar que las partes acordaron para los Bonos Orgullo Colombia una forma de pago específica y diferente a la establecida en la

cláusula sexta del Contrato. Las partes acordaron que la Convocada le pagaría a la Convocante el valor de la Bonificación por arranque, los aportes adicionales a la seguridad social y el cargo por concepto de costo administrativo, dentro de los cinco días siguientes a la presentación de las facturas por concepto de los bonos, 10

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Actor: Refinería de Cartagena S.A.S. por lo cual es conocida la intención clara de las partes de pagar el valor de los Bonos dentro de los 5 días calendario siguientes a la presentación de las facturas por parte del Consorcio. De tal manera, el Tribunal declaró que prosperaba la pretensión Quinta y en ese orden de ideas, no prosperaban las excepciones tercera y sexta.

Auto núm. 88 de 14 de noviembre de 2019 proferido por el Tribunal Arbitral convocado por Industrial Consulting Group S.A. e Industrial Consulting S.A.S, contra la Refinería de Cartagena S.A.S – REFICAR S.A.

25. El Tribunal Arbitral dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] Abstenerse