CE-11001-03-15-000-2020-01554-01(AC)-2020

Acción de Tutela – Segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-01554-01

Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / FUNCIONARIO DE LA DIAN / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA – No procede para los funcionarios vinculados por incorporación automática / DESEMPEÑO DE CARGO EN PROPIEDAD POR CONCURSO DE MÉRITOS – No se acreditó mediante los medios de prueba allegados / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[D]e los razonamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se extrae que los cargos susceptibles de la asignación de la prima técnica reclamada por [L.W.R.V.] exigen que se ejerzan en propiedad y como resultado de un concurso público de méritos que conlleve la inscripción en la carrera administrativa. (…) contrario a lo manifestado por el accionante, la autoridad judicial accionada sí valoró la vinculación efectuada mediante la mencionada Resolución No. 053 de 1992 pero no encontró acreditado que el acceso a este empleo se hubiera surtido bajo las condiciones del concurso público de méritos como él lo afirmó. Así, pese a que el accionante adujo que tuvo acceso a este último cargo por la convocatoria a concurso realizado a través de las Resoluciones Nos. 535, 536 y 537 del 4 de diciembre de 1991, debe advertirse

que tales actos administrativos no obraron dentro del plenario de nulidad y restablecimiento del derecho y, aunque la circular del 10 de diciembre de 1991 constata que la DIAN invitó a sus funcionarios a participar en los concursos de ascenso programados; específicamente la Resolución No. 535 promovió uno cerrado que adelantaría la entidad para proveer el cargo de profesional tributario 40, grado 24. Entonces, la Resolución No. 535 del 4 de diciembre de 1991 en la que el actor fundamenta su vinculación al cargo de profesional tributario nivel 40, grado 24, convocó a un concurso cerrado de ascenso, que no fue abierto ni público y que tampoco demuestra que por su efecto se haya proferido la Resolución No. 053 de 1992 que sirvió de fundamento a su posesión, pero que no especificó que el nombramiento obedeciera a la aprobación del proceso de selección aludido. En este sentido, la Sala observa que se allegaron otros documentos como la comunicación del 21 de enero de 1992 por medio de la cual la entidad le informó al funcionario que mediante Resolución No. 053 del 17 de enero de 1992 había sido incorporado y ubicado en la División de Fiscalización y el acta del 21 de enero de 1992 por medio de la cual tomó posesión del cargo de profesional tributario nivel 40, grado 24, de conformidad con la incorporación y ubicación realizados mediante la Resolución 053 del 17 de enero de 1992; pero tales documentos tampoco acreditaban que el acceso al cargo obedeciera al concurso cerrado dispuesto mediante la Resolución 535 de 1991 y, menos aún, a

un concurso de tipo abierto o público. Ahora bien, se advierte que la Subsección B de la Seccion Segunda puntualizó que la vinculación dada en virtud de la Resolución No. 053 de 1992 se ejerció hasta el 1º de junio de 1993 y, posteriormente, a partir del 2 de junio de ese año, el funcionario fue reincorporado de manera automática con inclusión en carrera, a la planta de personal de la DIAN en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, conforme a la Resolución No. 1206 del 31 de mayo de 1993, de la que igualmente obró el acta del 31 de mayo de 1993 cuando tomó posesión ; pero, nuevamente, no se dejó constancia de que el acceso al cargo obedeciera a un concurso cerrado, abierto o público. En este orden de ideas, la Sala no encuentra configurado el defecto fáctico AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica y jurídica / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO Acción de Tutela – Segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-01554-01

Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

[L]a Sección Primera al resolver la presente acción tuitiva en primera instancia encontró que la sentencia objeto de censura no incurrió en el desconocimiento jurisprudencial alegado, toda vez que las sentencias invocadas como inobservadas no guardan identidad fáctica con el asunto bajo análisis pues, en

dichos casos, el amparo se dio con fundamento en que los allí accionantes cursaron y superaron satisfactoriamente los concursos abiertos de méritos, por lo que no fueron incorporados de forma automática a la planta de personal de la entidad, como consideró que sí ocurrió en el presente caso. No obstante, en su escrito de impugnación el actor insistió en que el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han accedido a las pretensiones de varias demandas que solicitan el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de funcionarios de la DIAN que acreditaron los mismos requisitos por él demostrados, en cuyo efecto citó, solo allí, el desconocimiento de: (i) la sentencia del 1 de febrero de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2017-01337-01(AC) y (ii) de la sentencia del 21 de marzo de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2017-01305-01(AC). Empero, la Sala observa que (i) el actor no se opuso a lo expuesto por el juez constitucional de primera instancia cuando definió sobre las sentencias que se denunciaron desconocidas y (ii) en cuanto a las sentencias que en el escrito de impugnación trajo como ignoradas, se resalta que es un cargo nuevo que no se estudiará, so pena de quebrantar los derechos de contradicción y defensa que conforman el núcleo esencial del debido proceso que le asiste a la autoridad accionada y a los demás vinculados dentro del trámite constitucional.

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional /

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 /

DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte

Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243

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Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01554-01(AC)

Actor: LEONARDO WELLINGTON RIVERA VALDÉS

Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia. Subtema 1: Requisitos específicos – defecto fáctico y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Sentencia: Se confirma el fallo de primera instancia que negó el amparo pretendido por no

encontrar demostrados los defectos alegados. De acuerdo con el Decreto 1983 de 2017, la Subsección decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 11 de junio de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, negó la solicitud de amparo invocada en contra de la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 15 de octubre de 20191. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 21 de abril de 20202, Leonardo Wellington Rivera Valdés, presentó la solicitud de amparo para que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso y 1 Escrito de impugnación en documento electrónico con certificado digital No. 32807B50053E70C2 B38C8DE5525101B3 4C34696804F35357 77D7080DEF0FDABA. 2 Fecha de envío del correo electrónico con certificado digital No. 0DAE053BB6A0846C

D9A878F011DDEEF7 CAD3AFBDD793C8C8 DA46DC26D37ACA58.

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Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado a la igualdad, que consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir la sentencia del 15 de octubre de 2019, que denegó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho por él

invocadas dentro del medio de control radicado con el No. 25000234200020130368001 (4994-2015). Así, solicitó que esta decisión se dejara sin efectos y, en consecuencia, se ordenara al accionado proferir una sentencia de reemplazo, conforme a lo que se decida en la acción de tutela3. 1.1.- Síntesis de los hechos 1.1.1.- Leonardo Wellington Rivera Valdés afirmó que se vinculó a la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–: (i) como técnico administrativo 4065, grado 09, en calidad de supernumerario; (ii) posteriormente, por concurso de ascenso y mediante Resolución No. 3358 del 22 de agosto de 1991 como profesional tributario nivel 40, grado 21; (iii) también mediante concurso y a través de la Resolución No. 053 del 17 de enero de 1992, en el cargo de profesional tributario nivel 40, grado 24; (iv) mediante Resolución No. 1206 del 31 de mayo de 1993 fue incorporado a la nueva planta de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, quedando automáticamente incluido en carrera administrativa en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, el que desempeñó desde el 31 de mayo de 1993 hasta el 3 de agosto de 1994, cuando fue ubicado en la División de Cobranzas de la Administración Local de Cundinamarca; y (v) el 17 de septiembre de 2012 solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la que le fue negada mediante Resolución No. 100000202002245 del 11 de diciembre de 2012; decisión confirmada a través de la

Resolución No. 742 del 2 de febrero de 2013, que resolvió el recurso de reposición. 1.1.2.- Inconforme con lo dispuesto en las resoluciones Nos. 100000202-002245 y 742 del 11 de diciembre de 2012 y del 2 de febrero de 2013, respectivamente, el accionante promovió la demanda en la que solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes mencionados y en restablecimiento que se condenara al pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el 50% de la asignación básica mensual. Estas 3 Demanda de tutela en documento electrónico con certificado digital No. FE0083469FC21D28

BD5EE3FF430EB771 E4608684EEC9B0A1 CFF2188FA610D2D9.

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Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado pretensiones fueron concedidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 16 de abril de 2015. 1.1.3.- En atención al recurso de apelación interpuesto por la DIAN, el 15 de octubre de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016 estableció que las incorporaciones automáticas realizadas por la DIAN con base en el Decreto 2117 del 29 de diciembre de 19924, resultaban

inconstitucionales. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela Leonardo Wellington Rivera Valdés adujó que la sentencia proferida en contra de sus pretensiones el 15 de octubre de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado “negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada con el argumento de que no ingres[ó] al Sistema General de Carrera Administrativa mediante concurso de méritos, sin tener en cuenta que [su] ascenso a la carrera tributaria en grado profesional se hizo previo proceso de mérito (…) pues fu[e] nombrado en propiedad desde el 17 de enero de 1992, por medio de la Resolución 53, producto de la participación en concurso de ascenso promovido por la Dirección de Impuestos Nacionales”5. Al respecto, estimó que la providencia objeto de tutela vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por incurrir en defecto fáctico al omitir valorar la Resolución No. 053 del 17 de enero de 1992, con el fin de verificar su escalafonamiento en la carrera tributaria, dado con su participación en un concurso cerrado meritocrático que acredita la ocupación de un cargo en propiedad. Asimismo, consideró vulnerado su derecho a la igualdad porque la solución dada a su caso no trajo la aplicación uniforme que de las normas se había hecho en otros casos, de personas que estando en la misma situación, demandaron por los 4 “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”.

5 Pág. 6 de la demanda de tutela. Acción de Tutela – Segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-01554-01

Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mismos hechos y obtuvieron el reconocimiento de la prima técnica. Por ello, alegó el desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal contenido en las sentencias: (i) del 12 de febrero de 2019, Rad. No. 11001-03-15-000-2018-0430600(AC) (ii) del 18 de octubre de 2018, Rad. No. 11001-03-15-0002018-0207500(AC), y (iii) del 9 de agosto de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2017-0268401(AC).

Adicionalmente, sostuvo que no fue posible acreditar su nombramiento en el cargo de carrera y en propiedad en razón a que la DIAN, al expedir la certificación de tiempo de servicios, no discriminó el ingreso a la carrera tributaria, ni los concursos de ascenso en los que participó; ocultando sus derechos de carrera y subsumiendo la experiencia laboral adquirida en la entidad con la vinculación automática efectuada mediante el Decreto 2117 de 1992, con lo cual incurrió en omisión de información relevante. Igualmente, relacionó el nombre de otras funcionarias de la DIAN a quienes se les concedió el derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en casos similares, para que fueran llamadas de oficio a declarar y corroborar dicha información: ( Gladys Marina Acero Ángel  Luz Alba

Puerto Tavera  Margarita Escobar Dávila) y anotó el nombre de testigos, también funcionarios de la DIAN, para que comparecieran y dieran fe de que su ingreso a la carrera tributaria en la entidad fue a través de un proceso meritocrático de concurso público ( Nelly Montoya Castillo  Freddy Augusto Sotelo García  Gladys Marina Acero Ángel). 2.- Trámite procesal del amparo constitucional y fundamento de la oposición 2.1.- El 30 de abril de 2020 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la DIAN y a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de juez de primera instancia en la acción en mención, respectivamente. Asimismo, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los vinculados6. 6 Auto admisorio en documento electrónico con certificado digital No. 918348CF26859BF8

25CB7DAD4DADA016 BFE28A9B6AC1DA1D 9DB843D12CB690FB.

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Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado 2.2.- La DIAN solicitó no tener en cuenta los argumentos expuestos por el accionante, en consideración a que buscan el estudio y valoración de nuevas pruebas que no fueron aportadas o decretadas en su oportunidad dentro del trámite del proceso contencioso administrativo, decidido con fundamento en la

jurisprudencia unificada de la Corporación7. 2.3.- La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 11 de junio de 2020, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo invocada por Leonardo Wellington Rivera Valdés, al no encontrar configurados los defectos propuestos, en razón a que: (i) la Sección Segunda al proferir la sentencia objeto de tutela, sí analizó las pruebas que acreditaban su experiencia laboral en la DIAN, de las cuales pudo inferir que su incorporación fue de forma automática y no mediante un concurso de méritos como es exigible para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la entidad; y (ii) las sentencias que invocó como desconocidas no guardan identidad fáctica con el asunto bajo análisis, toda vez que en dichos casos el amparo se dio con fundamento en que los allí accionantes cursaron y superaron satisfactoriamente los concursos abiertos de méritos, de manera que no fueron incorporados de forma automática a la entidad, como ocurrió en su caso8. 4.- Razones de la impugnación El accionante solicitó que se revoque la providencia anterior y que, en su lugar, se tutelen sus derechos fundamentales9. Para el efecto, señaló que participó en el curso-concurso convocado mediante la Resolución No. 536 del 4 de diciembre de

1991 quedando posesionado mediante la correspondiente acta y ubicación No. 0448 del 21 de enero de 1992 e insistió en la configuración del defecto fáctico 7 Contestación en documento electrónico con certificado digital No. 14575442A0E2097A 4A201E6665164B53 E4443911308A7771 88CA1F80F688AB27. 8 Sentencia de tutela de primera instancia en documento electrónico con certificado digital No. 174EB8F4B84297D8 1459196966B2C423 9E8CC08A6DC62944 2611F4B7D9E8B17D. 9 Escrito de impugnación en documento electrónico con certificado digital No. 32807B50053E70C2

B38C8DE5525101B3 4C34696804F35357 77D7080DEF0FDABA.

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Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado alegado, porque la decisión objeto de tutela omitió la valoración de las resoluciones Nos. 535, 536 y 537 del 4 de diciembre de 1991 que le dieron participación al concurso cerrado para acceder al cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 24; lo que en su sentir es suficiente para demostrar que ingresó al mencionado cargo en propiedad, antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.

Asimismo, el actor insistió en que el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han accedido a las pretensiones de varias

demandas que solicitan el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de funcionarios de la DIAN, que acreditaron los mismos requisitos por él demostrados, por lo que consideró que en su caso se han desconocido los precedentes de: (i) la sentencia del 1 de febrero de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2017-01337-01(AC) y (ii) la sentencia del 21 de marzo de 2018, Rad. No. 11001-03-15-000-2017-01305-01(AC). 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 5 de agosto de 2020 la Sección Primera de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 11 de junio de 202010; decisión que fue notificada y comunicada en debida forma11. Entonces, no evidenciándose irregularidad alguna dentro del trámite de la acción de tutela, la Sala procede a resolver el presente asunto. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 8612 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 10 Auto que concede impugnación en documento electrónico con certificado digital No. AF9DB0A50239762D 4817EC01973B70EC 81F4C9C3D12CC122 C594354F6DB6298D. 11 Notificaciones en documento electrónico con certificado digital No. 7B860E518F459497

D313278291F5E8AE EB97AB9D8E9BEDA7 BC2E2783844CF577.

12 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…). Acción de Tutela – Segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-01554-01

Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada en contra de la sentencia de tutela del 11 de junio de 2020 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción tuitiva interpuesta para atacar la providencia proferida el 15 de octubre de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Dado que el amparo se presenta en contra de una decisión judicial, la Sala verificará si cumple los presupuestos generales de procedibilidad y, solo en caso afirmativo, se adentrará en el análisis de los defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad13 y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no derechos de orden superior14.

4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional, en la medida que se trata de dilucidar si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció los derechos de Leonardo Wellington Rivera Valdés, al no encontrarlo como beneficiario de la prestación reclamada. De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación, ni se evidencia la procedencia del recurso extraordinario de revisión15. Frente al presupuesto de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud fue notificada el 6 de 13 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta los requisitos generales de procedibilidad son: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal ésta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 14 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

15 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. Acción de Tutela – Segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-01554-01

Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado noviembre de 201916 y el amparo se interpuso el 21 de abril de 2020, esto es, dentro del término razonable que establece la jurisprudencia de esta Corporación.

No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos. Por último, no se ataca una decisión de tutela sino la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000234200020130368001 (49942015). Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales Los requisitos específicos también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente constitucional; y defecto por violación directa de la Constitución. 5.1.- Defecto fáctico Se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el

supuesto legal en el que sustenta la decisión17 porque dejó de valorar una prueba o no la valora dentro de los cauces racionales, o denegó la práctica de alguna sin justificación18. La jurisprudencia constitucional19 ha establecido que este puede presentarse en dos modalidades, a saber: (i) Defecto fáctico negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos20. 16 Constancia en folio 275 del Expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 17 Sentencia SU-448 de 2016. 18 Sentencia T-454 de 2015. 19 Sentencias T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T643 de 2016 entre otras. 20 Sentencia SU172 de 2015. Acción de Tutela – Segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-01554-01

Accionante: Leonardo Wellington Rivera Valdés Accionado: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado

(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”21. En el caso concreto el accionante argumentó que la decisión objeto de tutela incurrió en el denominado defecto fáctico al omitir la valoración de la Resolución No. 053 del 17 de enero de 1992, que permitía verificar su escalafonamiento en la

carrera tributaria, dado por su participación en el concurso cerrado meritocrático que, según el escrito de impugnación, se acredita con las resoluciones Nos. 535, 536 y 537 del 4 de diciembre de 1991, cuya apreciación también consideró excluida, y las cuales le dieron participación en el mencionado concurso para acceder el cargo de profesional tributario nivel 40, grado 24 en propiedad. Esto, en su sentir, es suficiente para demostrar que ingresó al mencionado cargo antes de la incorporación dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, declarado inconstitucional por la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, Rad. No. 205001233300020120079101 (4499-13). En contraposición, la Sala observa que el Despacho accionado en su decisión del 15 de octubre de 201922 concretó los requisitos normativos para acceder a la reclamada prima técnica en los siguientes: (i) desempeño de un cargo en propiedad; (ii) que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación; (iii) que se acredite el título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); (iv) que se demuestren 3 años de experiencia altamente calificada; y (v) que el funcionario exceda los requisitos establecidos para el cargo que desempeña. De modo que en este evento debía determinarse si el actor ejercía un empleo de profesional en propiedad entre la fecha en que lo asumió en la entidad demandada y la fecha en que comenzó a regir el Decreto 1724 de 1997. Dicho esto, la Subsección B de la

Sección Segunda consideró: “[E]n efecto, para tener derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a juicio de la Sala, se deben acreditar en su integridad los cinco requisitos mencionados en el párrafo que antecede, comoquiera