CE-11001-03-15-000-2020-01735-00 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existían y existen otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN – Mecanismo de defensa judicial idóneo para impugnar el auto que ordenó incorporar un dictamen pericial / ACLARACIÓN, ADICIÓN Y OBJECIÓN – Mecanismos de contradicción contra el peritaje / RECUSACIÓN - Trámite para cuestionar imparcialidad del juez / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Juez competente puede valorar el dictamen pericial cuya exclusión se solicita o decretar un dictamen de oficio Los argumentos de inconformidad de la parte actora se pueden sintetizar así: (i) dejar sin efectos la providencia del 8 de julio de 2019 que dispuso correr traslado del concepto emitido por el Dr. [A.C.S.R.]; (ii) la negativa decretar de oficio la prueba pericial del Dr. [H.E.P.] y (iii) la decisión anticipada de dar plena validez al dictamen del Dr. [R.A.]. Estas decisiones se concretan en el auto del 26 de febrero de 2020. (…) la decisión de la autoridad accionada debió ser controvertida en el curso del proceso y en ejercicio del mecanismo judicial procedente, como lo era el recurso de reposición consagrado en el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al caso que se analiza, el cual estuvo a disposición de las partes, pero no fue promovido. (…) De otra parte, en el escrito de tutela, es

reiterada la inconformidad de la parte actora frente a la decisión del juez de la causa de aceptar como medio de prueba la pericia (…). Reiteró que este fue tachado de falso ante la Fiscalía General de la Nación (…) Conviene recordar que, el Código de Procedimiento Civil, bajo el cual se decretó y tramitó la prueba pericial que se analiza, en su artículo 238 establecía el trámite para ejercer la contradicción del dictamen, sea a través de la aclaración, la adición y/u objeción. (…) Si la parte demandante estimaba que la experticia contenía graves errores, debió así evidenciarlo en el proceso ordinario, a través de la figura de la objeción, de esa manera se aseguraba que fuera el juez de la causa en ejercicio de sus competencias legales quien decidiera respecto de los yerros que, presuntamente afectaron la pericia, en las oportunidades procesales y garantizando el principio de contradicción. En lo que respecta a la acusación expuesta en el escrito de adición a la subsanación de la acción de tutela, cuyo contenido cuestiona la objetividad de la autoridad judicial accionada por tener relación con una de las partes del proceso; esta Sala recuerda que existe un trámite específico para recusar al juez que conoce la causa, cuando se estima que está comprometida su imparcialidad. (…) En esa línea conviene enfatizar en que admitir un medio de prueba para que obre en el plenario, no equivale a valorarlo ni a otorgarle un determinado grado de convicción. La etapa de valoración de la prueba queda consignada en la sentencia que decide el proceso, de manera que es prematuro indicar que el juez incurrió en

arbitrariedad en el juicio de valoración dado que en el proceso no se ha proferido sentencia. En cuanto a la “pretensión subsidiaria” de la acción de tutela, en la que se pide que se ordene al juez de la causa ejercer sus poderes oficiosos con miras a que se designe como perito idóneo al médico [J.H.E.], basta recordar que esta es una facultad del juez de la causa de la que podrá hacer uso de manera razonada, de acuerdo con su prudente juicio, sin que sea admisible que vía de tutela se le coaccione con tal propósito.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 180 / C.P.C. – ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E)

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01735-00 (AC)

Actor: YURI YAMITH OCHOA HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La subsidiariedad. Medio de control en trámite.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Yuri Yamith Ochoa Hernández, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El 30 de abril de 20201, Yuri Yamith Ochoa Hernández, en nombre propio y en representación de su hija menor y en condición de discapacidad, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y derechos de los niños. La parte actora allegó dos escritos en los que expuso las pretensiones de la acción de tutela. En el escrito inicial de tutela se presentaron las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Por los fundamentos de hecho y derecho, expuestos anteriormente, ruego e imploro a los honorables magistrados conceder la presente acción de tutela, por violación a los derechos constitucionales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y violación de los derechos fundamentales de los niños, preceptuados en los artículos 29, 44 y 228 de la constitución política.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior ordenar dejar sin ningún efecto el auto del 26 de febrero de 2020, emitido por la accionada dentro del proceso de Reparación Directa con radicado # 54-001-23-31-000-2012-00292-00, siendo demandantes YURI YAMITH OCHOA HERNÁNDEZ Y OTROS y demandados E.S.E. hospital UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ DE CÚCUTA Y OTROS , y disponer que se corra traslado a las partes del dictamen emitido por el exmédico Legista Dr. ALBERTO CAMILO SUÁREZ RODRÍGUEZ, visto a los folios 565 al 568 del C.P. # 2., de conformidad a lo ordenado por la

H. Magistrada Dra. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS en auto del 08 de

1 A través de correo electrónico. julio del 2016 visto al folio 572 del mismo cuaderno principal narrado en el hecho IX.

TERCERO: en su defecto de la anterior pretensión ruego a los Honorables Magistrados se conceda como pretensión subsidiaria ordenar a la accionada y/o quien haga sus veces que disponga de la facultad oficiosa que le otorga la Ley, y se decrete a mi costa como prueba de oficio para que rinda dictamen pericial respecto de los interrogantes descritos en este punto y en los hechos I, II, III y XVIII de la presente acción, se designe como perito idóneo al Dr.

JORGE HUMBERTO ECHEVERRI PERICO (...), para que emita dictamen pericial indicando si el procedimiento endoscópico (...) fue el correcto o adecuado, o dicho procedimiento de extracción debió ser con cirugía abierta mediante la conformación de un equipo multidisciplinario de médicos especializados (...).

CUARTO: Requerir a la accionada y/o a quien haga sus veces, para que en el término de 8 horas de recibida la notificación del presente fallo, dé cumplimiento al mismo, so pena de ser sancionada (...).

QUINTO. - Requerir a la accionada para que en lo sucesivo no vuelva a repetir el asunto objeto de esta acción de tutela.”2 En el escrito de subsanación de la acción de tutela, la accionante adicionó sus pretensiones, así: “PRETENSIÓN ADITIVA. - Solicito a los Honorables Magistrados que como pretensión aditiva se ordene a la accionada oír en ampliación de declaración al médico SANTIAGO

RODRÍGUEZ GARCÍA, quien hizo el daño a la menor, para que explique al despacho de la accionada por qué desaparecieron la historia clínica correspondiente del 15 al 16 de marzo de 2010, fecha en que se le practicaron los procedimientos quirúrgicos con mala praxis médica a la menor, y para que aclare porqué abandonó a las 9:40 de la noche del 15 de marzo de 2010 a la menor en el hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, con el esófago perforado originándose una Mediastinitis, sepsis multisistémica con fiebre de 40, hasta las 6 de la tarde del 16 de marzo de 2010 que regresó a volverla a ver para corregir el daño hecho, ejecutando varios actos quirúrgicos y dejándola (...) en estado vegetal”3

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 14 de marzo de 2010, la hija de la aquí accionante, quien para la época tenía 2 años, ingirió un arete. Sus padres la llevaron al hospital Jorge Cristo Sahium de Villa del Rosario y fue diagnosticada con “cuerpo extraño en el tubo digestivo, parte no especificada”.

Al día siguiente la menor fue remitida al Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta y valorada por cirujano pediatra quien le realizó endoscopia y retiró el objeto del cuerpo de la menor. La menor fue remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos donde sufrió varias complicaciones, entre ellas paro 2 Páginas 17 y 18 del escrito de tutela.

3 Página 6 del escrito de subsanación de la acción de tutela. cardiorrespiratorio, que generaron lesiones neurológicas y, como consecuencia, cuadriplejia. 2.2. A raíz de las afectaciones de salud que sufrió su hija, la señora Yuri Yamith Ochoa Hernández y otros interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa –presentada el 1º de junio de 2012, esto es, en vigencia del Código Contencioso Administrativo– contra el Hospital Universitario Erasmo Meoz y el Hospital Jorge Cristo Sahium, invocando la falla en la prestación del servicio médico y paramédico y con el propósito de que se declarara la responsabilidad de las entidades demandadas por las lesiones materiales e inmateriales ocasionadas a los demandantes. 2.3. La demanda correspondió al conocimiento del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que la admitió en proveído del 18 de enero de 2013. En escrito de “reforma de la demanda”, la actora hizo una solicitud relativa al medio de prueba pericial: “b) Así mismo solicito se designe dos médicos peritos especializados en cirugías, que podrían ser de la Universidad Javeriana y del Rosario en Bogotá (Que no sean del Tribunal de Éticamente (sic) de Cúcuta, porque cohonestan siempre con la mala praxis de sus colegas que causaron el daño a la menor y de otra parte están denunciados por prevaricato por el suscrito en la Fiscalía 3 de administración pública, por rendir dictámenes mentirosos y contrarios a la ley) para que rindan dictamen en lo siguiente…”4.

2.4. El 26 de junio de 2014, el tribunal dispuso abrir el proceso a pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA). En lo que respecta a la prueba pericial (en los términos del Código de Procedimiento Civil), decretó un único perito, en los términos solicitados por la parte actora en el escrito de reforma de la demanda5. 2.5. En escrito del 6 de agosto de 2014, el decano de medicina de la Universidad del Rosario informó que contaban con el experto que cumplía el perfil requerido en el proceso y lo puso a disposición. 2.6. El 8 de abril de 2016, el apoderado de la parte demandante allegó concepto técnico emitido por un galeno en relación con el tratamiento brindado a la hija de la demandante e indicó que para tal efecto le suministró copia de la demanda y de la historia clínica de la paciente. Aportó las credenciales profesionales del experto. En auto del 8 de junio de 2016, el despacho de conocimiento dispuso, entre otros, correr traslado del mencionado concepto. 2.7. El 2 de marzo de 2017, el decano de la Universidad de Rosario allegó informe pericial emitido por un profesional de la medicina de esa casa de estudios. 2.8. En virtud de las medidas adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura en Acuerdo No. CSJNS17-070 del 15 de febrero de 2017, la magistrada María Josefina Ibarra Rodríguez asumió el conocimiento del asunto y dispuso,

entre otros, correr traslado a las partes de la prueba pericial allegada por la Universidad del Rosario. 4 Folio 315 expediente digitalizado del proceso de Reparación Directa No. 54-001-23-31-000-2012-00292-00

Actor: Yuri Yamith Ochoa Hernández y otros 5 Folio 360 acápite 2.1.8 del expediente digitalizado del proceso de Reparación Directa No. 54-001-23-31000-2012-00292-00 Actor: Yuri Yamith Ochoa Hernández y otros 2.9. El 21 de abril de 2017, la parte actora solicitó aclaración del dictamen. Esta petición fue cumplida por el perito en escrito del 3 de noviembre de ese año. 2.10. El apoderado de la parte actora informó al despacho que los padres de la menor instauraron denuncia contra el doctor Alberto Ricaurte, médico de la Universidad del Rosario, que rindió la experticia, por considerar que incurrió en prevaricato por acción y que su concepto faltó a la verdad. En razón a ello requirió que se llevará a cabo un nuevo dictamen a su costa y sugirió el nombre de un médico idóneo para tal propósito.

Esta solicitud fue negada en auto del 12 de febrero de 2018 y se reiteró la decisión en auto del 10 de abril de 2018 que resolvió el recurso de reposición y negó el recurso de apelación por improcedente. 2.11. El 19 de noviembre de 2018, se declaró vencido el término probatorio y el 17 de mayo de 2019, la parte actora requirió que se cumpliera con el traslado del

concepto médico aportado por ellos el 8 de abril de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en el auto del 8 de junio de 2016. 2.12. El 26 de febrero de 2020, el tribunal accionado dispuso: “dejar sin efectos la orden contenida en el auto de fecha ocho (08) de julio de dos mil dieciséis (2016), en lo referente al traslado del concepto emitido por el médico Alberto Camilo Suárez Rodríguez, por tratarse de una prueba que no fue oportunamente decretada en el presente caso (...)”6

3. Fundamentos de la acción 3.1. La accionante invocó la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por no contar con un recurso judicial más eficaz que este. Puso de presente que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander fallará a favor de los demandados, teniendo como apoyo el dictamen pericial rendido por el doctor Alberto Ricaurte Aragón, el cual fue tachado de falso ante la

Fiscalía General de la Nación. En la acción de tutela se hizo énfasis en que la magistrada Beatriz Helena Escobar Rojas, quien inicialmente tuvo a cargo el proceso, en ejercicio de sus facultades oficiosas y por economía procesal había decidido tener en cuenta el informe del médico Alberto Camilo Suárez Rodríguez y correr traslado a las partes, pero tal decisión fue dejada sin efectos, en auto del 26 de febrero de 2020, por la magistrada María Josefina Ibarra en claro desconocimiento del derecho al debido proceso y el derecho de los niños en cabeza de la parte actora. En esa línea expuso que, el mencionado proveído es un acto arbitrario e ilegal,

que demuestra la parcialidad del juez de la causa, quien ha tomado partido a favor de los intereses de las entidades demandadas. Trajo a colación el artículo 144.1 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), para sostener que cualquier nulidad derivada del auto del 8 de julio de 2016, ya quedó saneada por el paso del tiempo, por lo que no hay lugar a dejar la decisión sin efectos. Manifestó que el dictamen del médico Suárez Rodríguez es de radical importancia para establecer si el procedimiento que debió adelantarse para la extracción del arete era la endoscopia o era la cirugía abierta, y si la intervención practicada a la menor fue la causa de la mediastinitis y la sepsis multisistémica que afectó a la menor. 6 Folio 686 del expediente digitalizado del proceso de Reparación Directa No. 54-001-23-31-000-201200292-00 Actor: Yuri Yamith Ochoa Hernández y otros De otra parte, consideración de la parte actora, el Dr. Alberto Ricaurte Aragón en su calidad de perito resolvió el interrogatorio “por solidaridad de cuerpo y mediante la modalidad de presuntos delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal”7 al indicar que el procedimiento endoscópico era el indicado para retirar el objeto del tracto digestivo de la menor. Destacó que en el procedimiento ordinario la experticia del Dr. Ricaurte Aragón fue tachada por lo que es necesario que el juez de oficio decrete otra experticia con miras a aclarar los hechos de la demanda. Es por ello, que solicitó al juez de tutela que “le ordene al despacho de la accionada decrete de oficio un dictamen pericial, para que

aclare el dictamen cuestionado penalmente y/o emita un dictamen nuevo”8 en el que conceptúe, entre otros, cuál era el procedimiento idóneo para retirar el cuerpo extraño ingerido por la hija de la tutelante. Expresó su inconformidad con la decisión del tribunal de dar plena validez al informe pericial y aclaración del mismo, emitido por el Dr. Ricaurte Aragón y expuso que a partir de los actos procesales que se han surtido es dable inferir que: “[L]a accionada con conjeturas y apreciaciones subjetivas aducidas DENEGARÁ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (...) en un acto de injusticia, iniquidad, desafuero, ilicitud, ilegalidad, arbitrariedad, atropello y de inmoralidad contra los derechos superiores de [ella y de su hija], razón por la cual y en aras de la imparcialidad que debe reinar en todo proceso, y por haberse pronunciado y dado validez a los dos dictámenes mentirosos del perito (...), sin tener encuentra (sic) la denuncia penal en su contra (...) invito a la Dra. MARIA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ para que se aparte del conocimiento del presente proceso, por no contar con las garantías de respetar los derechos superiores de mi hija, debido proceso y acceso a la administración de justicia; y por otro lado aviso animadversión y una presunta Misoginia de la accionada hacia mi hija (...), como si ella por estar en esas condiciones de invalidez, la ley no le amparara sus derechos fundamentales“.9 Agregó que no es aceptable que se nieguen las pretensiones de la demanda con

fundamento en un dictamen cuyo contenido fue tachado. Lo anterior implica que en el plenario no existe dictamen en firme que pueda servir como prueba para esclarecer los hechos del proceso. 3.2. En el escrito de subsanación de la acción de tutela, aclaró que el auto del 26 de febrero de 2020, atacado vía tutela, viola directamente la Constitución Política en sus artículos 13 (igualdad), 19 (debido proceso) y 44 (derechos fundamentales de los niños). Adicional a lo anterior, invocó el defecto procedimental absoluto, porque el juez actuó al margen del procedimiento establecido, al dejar sin efectos parte del auto del 8 de junio de 2016, por medio del cual se ordenó correr traslado del concepto del médico Alberto Camilo Suárez. La decisión del 8 de junio de 2016, quedó ejecutoriada y cualquier irregularidad que de esta derive quedó subsanada por el paso del tiempo (Artículo 140.9 del CPC). 3.3. En escrito del 19 de mayo del año en curso, la accionante adicionó el escrito de subsanación y expuso que la magistrada a cargo del proceso, tiene interés en favorecer al Hospital Jorge Cristo Sahium por la amistad que tuviera con el señor Jorge Cristo Sahium, por lo que prevé que la sentencia será denegatoria de sus pretensiones y se tendrán por no probados los hechos del proceso. 7 Página 6 del escrito de tutela. 8 Ibídem. 9 Páginas 11 y 12 de la acción de tutela. Reiteró que el escenario de vulneración de derechos fundamentales se concreta en las decisiones de (i) dejar sin efectos la providencia del 8 de julio de 2019, (ii)

la negativa a decretar de oficio la prueba pericial del Dr. Echeverry Perico y (iii) la decisión anticipada de dar plena validez al dictamen del Dr. Ricaurte Aragón. Estas decisiones están condensadas en el auto del 26 de febrero de 2020.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 22 de mayo de 2020, el despacho ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de terceros con interés en las resultas del proceso, al Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, al Hospital Local Jorge Cristo Sahium, y a Ivel Enrique Vergara y su hijo menor Jhoan Sebastián Vergara Ochoa, sujetos procesales en el proceso ordinario nro. 54001-23-31-000-2012-00292-00 4.2. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto de la ponente de la decisión, expuso como argumento principal que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Recordó que la parte accionante no interpuso el recurso de reposición contra el auto del 26 de febrero de 2020.

Como argumento subsidiario dijo que la autoridad judicial no afectó derecho fundamental alguno, dado que la etapa probatoria se surtió de acuerdo con las exigencias de la normativa aplicable y, en específico, conforme a la solicitud de pruebas que se expuso en el documento de reforma de la demanda. Precisó que la decisión que se adoptó en el auto del 26 de febrero de 2020 parte de la providencia del 8 de julio de 2016, en la que se corrió traslado del concepto

aportado por la parte demandante y emitido por el médico Camilo Suárez. Advirtió que tal decisión se adoptó en garantía del derecho al debido proceso de las partes, dado que dicho concepto fue allegado de manera irregular al expediente, porque no había sido solicitado ni decretado. Recordó que la jurisprudencia constitucional, contenciosa y civil permite dejar sin efecto las providencias judiciales que son manifiestamente ilegales10. En relación con el alegato según el cual, el tribunal vulneró sus derechos fundamentales al no haber desplegado sus poderes probatorios oficiosos para decretar otro dictamen pericial, aclaró que es una potestad del juez que se utiliza en específicas circunstancias y que de una facultad no puede derivarse la vulneración de derechos fundamentales, en todo caso, expresó las razones por las que no consideró necesario decretar de oficio una nueva prueba pericial4.3. El 15 de julio de 2020, el señor Ivel Enrique Vergara informó al despacho que estaba enterado de la existencia de esta acción de tutela. Esta gestión también fue acreditada por la demandante en documento del 12 de julio de 2020. 4.4. La E.S.E. Hospital Jorge Cristo Sahium y E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, fueron debidamente notificados de la acción de tutela, pero no presentaron informe. 10 El Tribunal Administrativo de Norte de Santander relacionó las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-00117-01(AC). M.P. Marco Antonio Velilla; Sección Tercera. Radicación No. 17583. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Corte Constitucional. Sentencia T-519 de

2005. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de junio de 1979 M.P. Alberto Ospino Botero; Sentencia No. 286 del 23 de julio de 1987 M.P. Héctor Gómez Uribe; providencia 096 del 24 de mayo de 2001 M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales11 y especiales12 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor

rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico Por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si la demanda cumple con los requisitos generales de procedencia, en específico, con el requisito de subsidiariedad. De superarse, el primer test de procedencia, corresponderá a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander desconoció los derechos fundamentales de la parte actora al debido proceso, acceso a la administración de justicia y derechos de los niños, al emitir el auto del 26 de febrero de 2020, que dejó parcialmente sin efectos el proveído del 8 de julio de 2016.

4. Análisis del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad es el de subsidiariedad. Norma que señala que la solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un 11 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos

fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 12 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. perjuicio irremediable. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente, o si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 201513 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun

cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."14 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos15. Y si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que a pesar de existir no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.2. Los argumentos de inconformidad de la parte actora se pueden sintetizar

así: (i) dejar sin efectos la providencia del 8 de julio de 2019 que dispuso correr traslado del concepto emitido por el Dr. Alberto Camilo Suárez Rodríguez; (ii) la negativa decretar de oficio la prueba pericial del Dr. Humberto Echeverri Perico; y (iii) la decisión anticipada de dar plena validez al dictamen del Dr. Ricaurte Aragón. Estas decisiones se concretan en el auto del 26 de febrero de 2020. En el mencionado proveído se dispuso, entre otros, dejar sin efectos la decisión del 8 de julio de 2016, consistente en correr traslado a las partes del concepto emitido por el doctor Alberto Camilo Suárez Rodríguez debido a que fue 13 Corte Constitucional. Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU263 de 2015. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2009. indebidamente incorporado al plenario, en tanto que el medio de prueba no se solicitó y/o aportó en la demanda o su reforma, ni fue decre