CE-11001-03-15-000-2020-01735-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIARIEDAD – Existe otro medio de defensa / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evidenciar error grave [S]i la parte actora estaba en desacuerdo con las conclusiones a las cuales llegó el médico en su dictamen pericial, debió objetarlo por error grave directamente al interior del proceso de reparación directa, independientemente de su intención de denunciarlo ante las autoridades penales. (…) Lo anterior, por cuanto la objeción por error grave, regulada en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil – estatuto procesal bajo el cual se decretó dicha prueba en el caso concreto –, establece un trámite específico para realizar la contradicción del dictamen (…) En tal sentido, a través de la objeción por error grave podía haber indicado las conclusiones que, en su concepto, hacían que el dictamen faltara a la verdad y no pudiera ser tenido en cuenta por la autoridad judicial, así como solicitar la práctica de nuevas pruebas con las cuales podría respaldar su postura, entre ellas, un nuevo dictamen pericial. (…) Además, tal y como quedó establecido en primera instancia, el hecho de que la magistrada de conocimiento haya admitido el concepto rendido por el médico Alberto Ricaurte Aragón para que obrara dentro del expediente, no equivale a una valoración de su contenido. (…) De hecho, actualmente no se ha dictado sentencia de fondo en el proceso ordinario, providencia en la cual la autoridad judicial realizará el estudio de las pruebas que

obran en el plenario y adoptará la decisión correspondiente, por lo que mal haría este juez constitucional en advertir irregularidad alguna en el estudio de una prueba, cuando dicho análisis ni siquiera se ha efectuado. (…) Por todo lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que el actor contaba con otros mecanismos judiciales idóneos distintos a la tutela, como lo eran el recurso de reposición en contra del auto del 26 de febrero de 2020 y la objeción por error grave frente al dictamen pericial, a través de los cuales podría haber planteado sus inconformidades en aras de procurar la protección de sus garantías constitucionales. (…) En tal sentido, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la solicitud de amparo, comoquiera que la misma no cumple con el requisito de subsidiariedad que debe caracterizarla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01735-01(AC)

Actor: YURI YAMITH OCHOA HERNÁNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 13 de agosto de 2020, a través del cual el Consejo de Estado, Sección

Cuarta declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Yuri Yamith Ochoa Hernández.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito enviado el 30 de abril de 2020 al correo electrónico del Centro de Documentación Judicial, CENDOJ, la señora Yuri Yamith Ochoa Hernández, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad LSVO, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, así como los derechos fundamentales de los niños.

Estimó quebrantados tales derechos con ocasión del auto del 26 de febrero de 2020, a través del cual se dejó sin efecto la providencia del 8 de julio de 2016, en la que se había ordenado correr traslado de un dictamen pericial aportado por la demandante dentro del proceso de reparación directa con radicado 54001-23-31000-2012-00292-00, promovido en contra del Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta y del Hospital Local Jorge Cristo Sahium de Villa del Rosario, Norte de Santander. En concreto, solicitó a esta Corporación: “PRIMERO: por los fundamentos de hecho y derecho expuestos anteriormente, ruego e imploro a los honorables magistrados concederme la presente acción de tutela, por violación a los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y violación de los derechos fundamentales de los niños, preceptuados en los artículos 29, 44 y 228 de la constitución

política.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ordenar dejar sin ningún efecto el auto del 26 de febrero del 2020, emitido por la accionada dentro de del proceso de Reparación Directa con radicado # 54-001-23-31-000-2012-00292-00, siendo demandantes YURI YAMITH OCHOA HERNÁNDEZ Y OTROS y demandados E.S.E. hospital UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ DE CÚCUTA Y OTROS, y disponer que se corra traslado a las partes del dictamen emitido por el ex – médico Legista Dr. ALBERTO CAMILO SUÁREZ RODRÍGUEZ, visto a folios 565 al 568 del C. P. # 2., de conformidad a lo ordenado por la H.

Magistrada Dra. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS en auto del 08 de julio del 2016 visto al folio 572 del mismo cuaderno principal narrado en el hecho IX.

TERCERO: En su defecto de la anterior pretensión ruego a los Honorables Magistrados se conceda como pretensión subsidiaria ordenar a la accionada y/o a quien haga sus veces que disponga de la facultad oficiosa que le otorga la Ley, y se decrete a mi costa como prueba de oficio para que rinda dictamen pericial respecto de los interrogantes descritos en este punto y en los hechos I, II, III, Y XVIII de la presente acción, se designe como perito idóneo al Dr. JORGE

HUMBERTO ECHEVERRI PERICO, Médico Cirujano – Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Patología – Universidad

Industrial de Santander, Registro Profesional: Nº 238-1989 Ministerio de Salud, Registro Médico Nº 1344 SSS, con Domicilio: Bucaramanga

Residencia: Carrera 45 Nº 64 – 101. Teléfono: (7) 6435872, Cel: 300 609 8995 y Correo Electrónico: jecheverrip@gmail.com, para que emita dictamen pericial indicando si el procedimiento endoscópico para extraerle un ARETE PUNTIAGUDO Y AFILADO, comido entre las 9 y las 10 de la noche del 14 de marzo del 2010, por la niña [LSVO], sacado a las 9 y 40 de la noche del 15 de marzo de 2010 por el médico SANTIAGO RODRÍGUEZ GARCÍA, al servicio de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ DE CÚCUTA, fue el correcto o adecuado, o dicho procedimiento de extracción debió ser con cirugía abierta mediante la conformación de un equipo multidisciplinario de médicos espcializados, en razón que con el procedimiento endoscópico que empleó, le perforó el esófago a la niña, produciéndole una mediastinitis y una sepsis multisistémica, abandonando a la paciente a esa hora de la noche; y solo hasta las 6 de la tarde aproximadamente del día 16 de marzo del 2016, retorna al Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, para corregir el daño causado. Indicando además si el tratamiento postoperatorio fue el adecuado y oportuno o si hubo negligencia médica, y para que aclare también las demás preguntas

que surjan de las anteriores y las relacionadas en los hechos I, II, III y XVIII de la presente acción de Tutela.” (Resaltado del texto original) Posteriormente, a través del escrito con el que subsanó la solicitud de amparo, adicionó sus pretensiones en los siguientes términos: “PRETENSIÓN ADITIVA.- Solicito a los Honorables Magistrados que como pretensión aditiva se ordene a la accionada oír en ampliación de declaración al médico SANTIAGO RODRÍGUEZ GARCÍA, quien hizo el daño a la menor, para que explique al despacho de la accionada porqué (sic) desaparecieron la historia clínica correspondiente del 15 al 16 de marzo de 2010, fecha en que se le practicaron los procedimientos quirúrgicos con mala praxis médica a la menor, y para que aclare porqué (sic) abandono (sic) a las 9:40 de la noche del 15 de marzo de 2010 a la menor en el hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, con el esófago perforado originándole una Mediastinitis, sepsis multisistémica con fiebre a 40, hasta las 6 de la tarde del 16 de marzo de 2010 que regresó a volverla a ver para corregir el daño hecho, ejecutando varios actos quirúrgicos y dejándola cuadripléjica y en estado vegetal.”

2. Hechos Del escrito de tutela y la revisión del expediente se extraen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: El 14 de marzo de 2010, la hija de la accionante, quien para la época tenía dos

años, ingirió un arete, por lo que tuvo que ser trasladada de urgencias al Hospital Jorge Cristo Sahium de Villa del Rosario, Norte de Santander. Al día siguiente fue remitida al Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta, en donde el cirujano pediatra realizó una endoscopia y retiró el objeto del cuerpo de la menor. Posteriormente y debido a varias complicaciones de salud de la menor, fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos en donde sufrió un paro cardiorrespiratorio, el cual le ocasionó lesiones neurológicas y, finalmente, cuadriplejia. En virtud de la afectación de salud que sufrió su hija, la señora Yuri Yamith Ochoa Hernández y demás miembros de su familia instauraron acción de reparación directa en contra el Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta y el Hospital Jorge Cristo Sahium de Villa del Rosario, Norte de Santander, con el objeto de que fueran declaradas administrativamente responsables por la falla en la prestación del servicio médico y paramédico, y por las lesiones materiales e inmateriales ocasionadas a los demandantes. El conocimiento del proceso fue asumido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, autoridad judicial que admitió la demanda mediante auto del 18 de enero de 2013. Luego de ello, la parte actora reformó la demanda solicitando la designación de dos médicos peritos especializados en cirugías, preferiblemente de las Universidades Javeriana o del Rosario en Bogotá, para que rindieran un dictamen en el que se estableciera, entro otros aspectos, cuál era el procedimiento que se

debía realizar para extraer el objeto ingerido por la menor de edad. Mediante auto del 28 de junio de 2013 fue admitida la reforma de la demanda y el 26 de junio de 2014 se abrió el proceso a pruebas, a través de providencia en la que se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, aclarando que se ordenaría la práctica de un único dictamen pericial, en razón a la cuantía del proceso. Para el efecto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso oficiar a las Universidades Javeriana y del Rosario para que informaran sobre la disponibilidad de un médico perito especializado en cirugía para que rindiera el referido dictamen. A través de escrito enviado el 21 de agosto de 2014, el decano de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario informó que el doctor Alberto Ricaurte Aragón cumplía con el perfil solicitado por el despacho judicial. Por medio de auto del 2 de febrero de 2015, el Tribunal demandado ordenó requerir nuevamente a la Universidad Javeriana para que informara sobre la disponibilidad de un médico perito especializado en cirugía; además, dispuso oficiar a las dos universidades para que indicaran la existencia de un médico perito especializado en medicina forense, en atención a que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional de Santander, advirtió no contar con profesionales en dicha área. Con memorial radicado el 7 de mayo de 2015, la directora de la Oficina Jurídica de la Universidad del Rosario informó que no contaban con especialistas en medicina forense; en igual sentido se manifestó la decana de la Facultad de Medicina de la

Universidad Javeriana en oficio del 13 de julio del mismo año. Mediante escrito presentado el 8 de abril de 2016, el apoderado de la parte actora aportó un dictamen pericial rendido por el doctor Alberto Camilo Suárez Camargo, médico cirujano de la Universidad Javeriana que, en su criterio, reunía las calidades para rendir concepto sobre la materia. En tal virtud, a través de auto del 8 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso que una vez se designara un nuevo apoderado por parte del Hospital Jorge Cristo Sahium de Villa del Rosario, se correría traslado a las partes de dicho dictamen pericial. Posteriormente, con providencia del 11 de enero de 2017 se requirió a la Universidad del Rosario, para que por su conducto se comunicara al médico especialista en cirugía doctor Alberto Ricaurte Aragón, para que rindiera el dictamen solicitado en la reforma de la demanda. A raíz de las medidas decretadas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo No. CSJNS-17-070 del 15 de febrero de 2017, el conocimiento del proceso fue asignado a las salas de descongestión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Por su parte, el médico Alberto Ricaurte Aragón allegó el concepto solicitado mediante escrito del 28 de febrero de 2017, en el que en síntesis indicó que el procedimiento que se debe emplear para extraer un cuerpo extraño de las vías digestivas de un menor es la endoscopia digestiva. El 5 de abril siguiente se ordenó correr traslado a las partes del contenido del anterior dictamen pericial.

Mediante memorial del 21 de abril del mismo año, el apoderado de la parte actora solicitó aclaración del referido concepto, frente a lo cual procedió el médico especialista con escrito aclaratorio del 19 de octubre de 2017, en el que básicamente reiteró su postura inicial frente al procedimiento a utilizar para extraer un cuerpo extraño de las vías digestivas de un menor. A través de escrito del 2 de febrero de 2018, la parte demandante allegó copia de la denuncia que instauró en contra del médico Alberto Ricaurte Aragón por el delito de prevaricato por acción, como consecuencia de los dictámenes rendidos dentro del proceso que, en su concepto, resultaban manifiestamente contrarios a la ley. Lo anterior, bajo el argumento de que la extracción del cuerpo extraño del cuerpo de la menor no podía haberse realizado por medio de una endoscopia digestiva sino con una cirugía abierta, por ser más segura y menos lesiva para la paciente. Adicionalmente, solicitó que se ordenara la práctica de un nuevo dictamen pericial y sugirió el nombre de un nuevo médico especialista para tal efecto. Mediante providencia del 12 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó dicha solicitud, en atención a que el dictamen decretado ya había sido practicado. Además, aclaró que una petición en tal sentido debió realizarse en la etapa procesal correspondiente, esto es, durante el trámite de la objeción del dictamen pericial, pero la misma no fue planteada en la oportunidad legal, así que tanto el dictamen como su complementación conservarían plena validez probatoria.

Frente a lo anterior, el apoderado de los accionantes presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de auto del 10 de abril de 2018, en el sentido de confirmar la decisión inicial en su integridad. El 19 de noviembre de 2018 se cerró la etapa probatoria en atención a que se había superado ampliamente el término legal para la práctica de pruebas. En contra de la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y insistieron en la práctica de un nuevo dictamen pericial. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 29 de abril de 2019, decidió no reponer la providencia recurrida y recordó a los demandantes que su solicitud probatoria ya había sido rechazada en dos oportunidades, por lo que los exhortó a abstenerse de interponer solicitudes y recursos en el mismo sentido. Mediante memorial del 17 de mayo de 2019, la parte actora solicitó que se diera cumplimiento al auto del 8 de julio de 2016, en el sentido de correr traslado del dictamen aportado directamente por ellos, comoquiera que el Hospital Cristo Sahium de Villa del Rosario ya había designado un nuevo apoderado. A través de auto del 26 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió dejar sin efectos la orden contenida en el auto del 8 de julio de 2016, en lo referido al traslado del concepto emitido por el médico Alberto Camilo Suárez Rodríguez. Lo anterior, por cuanto el mismo fue allegado por los demandantes sin que fuera decretado en ningún momento por el despacho de conocimiento; en ese sentido, negó por improcedente la solicitud presentada por la parte actora el 17 de mayo

de 2019. Finalmente, en la misma decisión dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. Por su parte, el apoderado de la parte actora radicó un escrito el 9 de marzo de 2020 en el que solicitó que se suspendiera el proceso hasta que se emitiera una decisión de fondo dentro del proceso penal que promovió en contra del médico Alberto Ricaurte Aragón por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción.

3. Sustento de la vulneración Según la accionante, a través del auto del 26 de febrero de 2020 se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, así como los derechos de los niños.

Al respecto, alegó que al dejar sin efectos el traslado del dictamen que fue aportado directamente por su apoderado en el proceso ordinario, se desconoció un peritaje que garantizaba los derechos superiores de su hija. Consideró que el concepto médico rendido por el doctor Alberto Camilo Suárez Rodríguez resultaba de vital importancia para esclarecer si la extracción del cuerpo extraño de la vía digestiva de la menor debía realizarse a través de una endoscopia o de una cirugía abierta. Agregó que también era idóneo para establecer si el procedimiento realizado por el médico tratante para corregir la perforación del esófago de su hija fue la que originó la Mediastinitis y la sepsis multisistémica, y si estos daños debían ser tratados inmediatamente o 21 horas después como sucedió en este caso. Recalcó que esos eran los interrogantes que debían ser resueltos por los peritos

solicitados en la reforma de la demanda, y no como finalmente lo hizo el médico de la Universidad del Rosario, doctor Alberto Ricaurte Aragón, al establecer que el procedimiento endoscópico era el indicado para extraer el cuerpo extraño del cuerpo de su hija. Aseguró que con su dictamen incurrió en los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, hechos por los que está siendo investigado por la Fiscalía Tercera Seccional de Cúcuta. Alegó que la magistrada que conoce del proceso ordinario le dio plena validez y sin ningún análisis acucioso y ponderado, al dictamen “mentiroso” que emitió el médico Alberto Ricaurte Aragón, a pesar de haber sido objetado a través de la denuncia instaurada ante la Fiscalía General de la Nación. Manifestó que se infería que la autoridad accionada denegará las pretensiones de la demanda de reparación directa, lo cual constituye un acto de injusticia, iniquidad, desafuero, ilicitud, ilegalidad, arbitrariedad, atropello e inmoralidad contra los derechos superiores de su hija y los suyos como progenitora y demandante. Sostuvo que la demandada se pronunció dando validez a los dictámenes “mentirosos” del perito Alberto Ricaurte Aragón, sin tener en cuenta la denuncia que instauró en su contra. Recalcó que la magistrada debía ser apartada del conocimiento del proceso, por no existir garantías del respeto de sus derechos fundamentales. Aseveró que existe una misoginia de la accionada hacia su hija por el hecho de ser cuadripléjica.

Comentó que la providencia censurada constituye un acto arbitrario e ilegal, a través del cual la autoridad judicial favoreció los intereses de los hospitales demandados. Precisó que el auto cuestionado no se encuentra ejecutoriado en virtud de la solicitud de suspensión del proceso que presentó su apoderado. Solicitó que se dejara sin efectos dicha decisión y, en su lugar, se ordenara correr traslado a las partes del dictamen que presentaron directamente dentro del proceso ordinario o, en su defecto, se decretara como de prueba de oficio la práctica de un nuevo dictamen pericial a cargo de otro perito que también sugirió al interior de dicho trámite judicial. Agregó que la autoridad judicial no puede negarle las pretensiones de la demanda basándose en un concepto médico cuyo contenido fue tachado de falso ante la Fiscalía General de la Nación. Consideró que, en virtud de dicha tacha, actualmente no existe dictamen en firme que pueda servir de prueba dentro del proceso ordinario. Resaltó que el Tribunal demandado no ha hecho mención alguna a la denuncia que interpuso en contra del médico Alberto Ricaurte Aragón por las experticias que rindió en el marco del trámite judicial y que son manifiestamente contrarias a la ley. Indicó que es una mujer cabeza de familia, de escasos recursos económicos, sin empleo y con muchos gastos ocasionados por la condición de salud de su hija, por lo que acudía a través de la acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales invocados. Al subsanar la solicitud de amparo, argumentó que con el auto del 26 de febrero

de 2020 se violó directamente la Constitución Política y se incurrió en defecto procedimental absoluto, por cuanto la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido. Además, expuso que la magistrada conductora del proceso tiene interés en favorecer al Hospital demandado, en razón de su amistad con el señor Jorge Cristo Sahium. Señaló que tal situación permitía inferir que las pretensiones de la demanda de reparación directa serán denegadas.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 8 de mayo de 2020, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, inadmitió la solicitud de amparo para que indicara los defectos en que había incurrido el auto cuestionado y, además, allegara copia del registro civil de la menor para acreditar su parentesco y la calidad en la que actúa.

Cumplido lo anterior, mediante auto del 22 de mayo de 2020 admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Así mismo, dispuso la vinculación del director del Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, del director del Hospital Local Jorge Cristo Sahium de Villa del Rosario, Norte de Santander, así como al señor Ibel Enrique Vergara Montiel y a su hijo menor Jhoan Sebastián Vergara Ochoa, en su calidad de terceros interesados en las resultas del proceso por ser parte dentro del trámite ordinario objeto de controversia.

5. Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1.Tribunal Administrativo de Norte de Santander La magistrada ponente del auto cuestionado se opuso a la prosperidad de las

pretensiones de la acción de tutela. Expuso que la parte actora no presentó recurso de reposición en contra de la decisión que considera contraria a sus intereses, por lo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad. Refirió que la accionante no agotó los recursos de defensa que tenía a su alcance para procurar la protección de sus derechos fundamentales, pues contaba con otro medio de defensa judicial del cual no hizo uso. En cuanto al fondo del asunto, recalcó que el apoderado de los demandantes al interior del proceso ordinario ha incoado de manera sucesiva una serie de escritos a través de los cuales ponía de presente que había denunciado penalmente al médico Alberto Ricaurte Aragón por el punible de prevaricato por acción, en el que presuntamente habría incurrido al presentar un dictamen pericial “mentiroso” que induce en error al despacho de conocimiento. Agregó que en esos memoriales también solicitaba la práctica de un nuevo dictamen pericial que garantizara el debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia. Señaló que de forma reiterativa se le puso de presente al apoderado que no era la etapa procesal pertinente para dar trámite a su solicitud de practicar un nuevo dictamen, en tanto el aportado por el doctor Alberto Ricaurte Aragón fue presentado de conformidad con las pruebas que habían sido decretadas dentro del proceso y el mismo no había sido objetado en su oportunidad, pese a haberse corrido traslado de su contenido. Mencionó que, no obstante lo anterior, la parte demandante ha insistido constantemente en la necesidad de ordenar un nuevo dictamen. Recalcó que no se ha incurrido en vulneración alguna de los derechos

fundamentales invocados, por cuanto las decisiones proferidas al interior del proceso ordinario han sido expedidas conforme a la normatividad legal aplicable y al procedimiento que rige este tipo de actuaciones judiciales. Aclaró que con el auto cuestionado no se dispuso en ningún momento declarar la nulidad ni parcial ni total del proceso, pues lo que se resolvió fue dejar sin efectos la orden de correr traslado del dictamen aportado directamente por los demandantes, comoquiera que había sido allegado de manera irregular. Lo anterior, en atención a que el mismo no fue solicitado ni decretado por parte de ese tribunal, así que su inclusión en el expediente implicaba un flagrante desconocimiento del debido proceso. Precisó que el dictamen solicitado por el apoderado de la parte actora en la reforma de la demanda y que fue finalmente decretado dentro del proceso, correspondía a aquel que debía ser rendido por un galeno especializado en cirugía de las Universidades Javeriana o del Rosario. Recordó que fue en cumplimiento de lo anterior que el doctor Alberto Ricaurte Aragón, de la Universidad del Rosario, rindió su concepto técnico sobre el tema, el cual fue aclarado posteriormente por la solicitud que en ese sentido realizó el apoderado de los demandantes. Manifestó que por tales razones no podía correrse traslado de un dictamen pericial que había sido allegado fuera de la oportunidad probatoria legalmente establecida, y que además no había sido solicitado ni decretado por parte del Tribunal. Adujo que se encontraba en el deber de enmendar el error en el cual se había incurrido al correr traslado de un dictamen indebidamente aportado al expediente, por lo cual era procedente dejar sin efectos aquella decisión a través del auto que

se cuestiona con la presente acción de tutela. Comentó que la accionante insiste en que sus derechos han sido violados porque no se ha hecho uso de la facultad oficiosa para ordenar la práctica de un nuevo dictamen pericial para determinar si el médico tratante incurrió en una mala práxis al intervenir a la menor. Resaltó que la facultad oficiosa con la que cuenta el operador judicial tiene como finalidad el esclarecimiento de puntos oscuros o dudosos del litigo y corresponde a una potestad del juez como director del proceso. Aseveró que el hecho de no decretar una prueba de oficio no constituye vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, puesto que ya existe dentro del expediente un dictamen pericial emitido por médico especialista en el tema, el cual fue realizado de conformidad con las consideraciones requeridas por el apoderado de la parte actora al momento de solicitar la prueba. Informó que el expediente no ha ingresado al despacho para dictar sentencia, por lo que no encuentra la necesidad de expedir un auto de mejor proveer para dictar un concepto adicional, pues en el estado en que se encuentra el proceso no se observan puntos oscuros o dudosos que ameriten dar una orden en tal sentido. Concluyó que lo pretendido por la accionante es obtener una nueva prueba que esté acorde con los intereses que le favorecen, pues en su concepto el dictamen que obra en el plenario conllevará a que se denieguen las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción o, en su defecto, se denieguen las pretensiones de la demanda, debido a que el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander no ha incurrido en acción u omisión alguna que vulnere los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 5.2.Ibel Enrique Vergara Montiel El señor Ibel Enrique Vergara Montiel, en su condición de padre de la menor, se limitó a acusar recibo de la notificación del auto admisorio de la acción. 5.3.Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta y Hospital Jorge Cristo Sahium de Villa del Rosario, Norte de Santander No contestaron la acción de tutela, a pesar de que el contenido del auto admisorio les fue debidamente comunicado mediante notificaciones electrónicas No. 44392 y No. 44391 del 6 de julio de 2020, respectivamente.

6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 13 de agosto de 2020, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Concretamente, estableció que el auto del 26 de febrero de 2020 frente al cual se interpuso la solicitud de amparo constitucional, era susceptible del recurso de reposición consagrado en el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al proceso ordinario. Explicó que este era el mecanismo principal y ordinario de defensa, el cual no podía ser reemplazado por la acción de tutela cuya naturaleza es residual y subsidiaria. Advirtió que este es el canal que, de manera primigenia, debía ser usado en ejercicio del derecho de contradicción y defensa. Precisó que la inconformidad relacionada con la negativa a decretar un nuevo dictamen pericial tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que

la parte actora contaba con los mecanismos para exponer sus desacuerdos con el contenido de la experticia presentada en el proceso de reparación directa. Recalcó que el Código de Procedimiento Civil, cuerpo normativo bajo el cual se decretó y tramitó la prueba pericial objeto de