CE-11001-03-15-000-2020-01759-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓNMecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [E]l requisito general de subsidiariedad no se encuentra satisfecho, por cuanto de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 la [actora] cuenta con un mecanismo de defensa que no es otro que el recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 del CPACA -, el que es el procedente para cuestionar o revisar la decisión reprochada. En otras palabras, la [actora] puede presentar los argumentos esgrimidos en el trámite de la presente acción tuitiva a través del recurso extraordinario de revisión. (...) como la [actora] señaló que el amparo se avista procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por cuenta del abuso del derecho en el que se incurrió al evidenciarse un doble reconocimiento pensional, (...) la autoridad judicial accionada no dio interpretación contraria a la Constitución de las disposiciones normativas aplicables al caso concreto, que la llevaron a decidir que era procedente el reconocimiento de la pensión aludida a favor del señor Mercado Herrera. Además de lo anterior, no se produjo un reconocimiento pensional por una suma excesiva que genere un detrimento considerable al erario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE

2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248 / DECRETO 2591

DE 1991 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01759-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP–

Demandado: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Asunto: Acción de tutela – primera instancia Tema: Acción de tutela en contra providencia judicial. Subtema 1.- Subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente el amparo constitucional.

2 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP– Accionado: Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado La Sala decide la acción de tutela presentada por la UGPP en contra del fallo proferido el 07 de noviembre de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el Decreto 1983 de 20171.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 06 de mayo de 2020, la UGPP mediante apoderado judicial2, interpuso acción de tutela3 en contra de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; que consideró vulnerados con la providencia proferida el 07 de noviembre de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad.08001-23-33-000-2013-00621-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- José de Jesús Mercado Herrera prestó sus servicios como médico en los sectores público y privado, así: Sector público4 Sector privado5

Desde el 01 de julio de 1979 hasta el 23 Desde el 20 de enero de 1992 hasta el 25 de noviembre de 19996. de enero de 2013. 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069

de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Obra poder en 10 folios en en el expediente de tutela digital – Certificado No. C612C138CDA27F5F 3AA7060DD2E5B0D0 72B870DE5A339148 429E9E334ADAFF89. 3 Obra acción de tutela en 28 folios en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 4 Obran certificaciones del tiempo laborado por el señor Mercado Herrera en el sector público como médico en 7 folios en en el expediente de tutela digital – Certificados Nos.

1716BC0593C465BF 026939CB5F4AB476 B20B74FC5CFAD458 7EC160DDF631223A,

69CDE6D9AE9BF46B C703C8EDF563D2A3 957287CFC871CF65 95CA390AF8927244, D05D2BCD87214311 3E1C783883EA71F7 67D45763E9D955A7 4B4D516FA767DE23, E951C1D31CA24BF8 1BEAAAB832CEA742 6DB102C0CFFDD487 B77BF96A12856485,

D27AF89B81C19222 C57188D1C3832ED5 32A692B18474DBE5

0E5216C6B16AB26E y 3B6A65CD7E1F800D 03AF29BBA287E57C 07190D285C1CBAA6

C811105B8FE5F26B. 5 Fl.1 de la Resolución No. GNR 28866 del 09 de febrero de 2015 por medio de la cual Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación al señor Mercado Herrera y que obra en en el expediente de tutela digital – Certificado No. F9BB4D83292AC224 C5D3192C70973E90 93DE2D13A858B653 C11020B741D6C353. 6 Fl.2 de la Resolución No. RDP 003962 del 12 de febrero de 2020 por medio de la cual se dio cumplimiento del fallo proferido el 07 de noviembre de 2019, por la autoridad judicial accionada y que obra en en el expediente de tutela digital – Certificado No.

539CD4F9CD66E910 80F9F2623D70EEC0 F57A0E09B0FB8E90

F768068A555FC3E9.

3 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP– Accionado: Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 1.1.2.-. Entonces, por el tiempo laborado por José de Jesús Mercado Herrera en el sector público, CAJANAL –hoy UGPP–, mediante Resolución No. 47002 del 14 de septiembre de 20067 le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Negativa que fue confirmada mediante Acto Administrativo No. 04185 del 07 de febrero de 20088.

1.1.2.1.- Por lo anterior, José de Jesús Mercado Herrera presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales le negó la pensión de jubilación y confirmó tal negativa9. 1.1.2.2.- En primera instancia el asunto lo conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico que en sentencia del 26 de septiembre de 201410 negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que José de Jesús Mercado Herrera no acreditó los 20 años de servicio que se requieren para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Decisión que fue apelada solamente por el hoy tutelante11. 1.1.2.3.- El recurso de alzada fue desatado por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que en sentencia del 07 de noviembre de 201912 decidió revocar el fallo de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda en tanto encontró demostrado que el señor Mercado Herrera sí contaba con el tiempo mínimo para lograr la pensión, pues prestó sus servicios como médico por más de 20 años en entidades de salud estatal13. 7 Fl.1. Ibídem. 8 Ibídem. 9 Fl.1 de la sentencia reprochada que obra en el expediente de tutela digital – Certificado No. C55F598C150E97EE 4E260BE0FC41E922 81BAF5B4797AB3EE 937731C3D3135553. 10 Obra providencia en 11 folios dentro del expediente de tutela digital – Certificado No.

E1BCD3ABE01DDD69 E329C946812C424E C59904FA0B1087DF E36B8F4BD44EA32E. 11 Fl.2 de la providencia reprochada que obra en el expediente de tutela digital – Certificado No. C55F598C150E97EE 4E260BE0FC41E922 81BAF5B4797AB3EE 937731C3D3135553. 12 Obra providencia en 20 folios dentro del expediente de tutela digital – Certificado No. C55F598C150E97EE 4E260BE0FC41E922 81BAF5B4797AB3EE 937731C3D3135553. 13 Al efecto señaló: “De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante nació el 8 de julio de 1949 y laboró, como médico, así: EmpleadorDesdeHastaAñosMesDíasCentro de Salud de Sabanagrande01/07/197930/06/19801ESE Hospital San Cristóbal de Ciénaga01/11/198813/07/19901812Hospital Juan Domínguez de Soledad21/01/199130/04/199139Hospital Universitario de Barranquilla19/12/1980 30/04/199105/03/1984 21/04/20053 132 1116 21ESE Hospital San Rafael (licencia no remunerada 05/10/1999 a 04/11/1999)21/08/1990 01/03/199730/01/1991 23/11/199925 89 22Total de tiempos23329Menos tiempos simultáneos291Total20628(….)”. (…) En el expediente obra certificación (f.23), según la cual al actor durante 1979 se le efectuó

deducción para pensión con destino a Cajanal, por ende, se tendrá en cuenta el interregno 4 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP– Accionado: Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 1.1.2.4.- En cumplimiento de la providencia que antecede, la UGPP mediante Resolución No. RDP003962 del 12 de febrero de 202014 le reconoció al señor Mercado Herrera una pensión de jubilación. 1.1.3.- Sin embargo, por el tiempo laborado “exclusivamente15” por José de Jesús Mercado Herrera en el sector privado, Colpensiones mediante Resolución No. GNR 28866 del 09 de febrero de 201516 ya le había reconocido una pensión de vejez, con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- En primer lugar, la accionante refirió que se dio cumplimiento a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial, al de la subsidiariedad, pues consideró que, si bien es procedente “el recurso extraordinario de revisión, no es menos cierto, que ese medio sea el pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se genera por reconocer y pagar dos pensiones17”. 1.2.2.- Así mismo, adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en los

siguientes defectos: 1.2.2.1.- En una “vía de hecho18” por “error inducido19” gracias al actuar del señor Mercado Herrera 20, consistente en la omisión de informar al despacho judicial de comprendido del 1º de julio al 31 de diciembre de 1979 (6 meses), puesto que desde el 1º de enero hasta el 30 de junio de 1980 no hay prueba de ello. Así las cosas, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado durante 20 años y 28 días para entidades estatales, le es aplicable la Ley 33 de 1985 y le asiste derecho a la pensión de jubilación a partir del 22 de abril de 2005, fecha del retiro definitivo del servicio (…)”. Fls.11 y 14 de la providencia reprochada que obra en el expediente de tutela en medio digital – Certificado No. C55F598C150E97EE 4E260BE0FC41E922 81BAF5B4797AB3EE 937731C3D3135553. 14 Obra acto administrativo en 6 folios dentro del expediente de tutela digital – Certificado No. 539CD4F9CD66E910 80F9F2623D70EEC0 F57A0E09B0FB8E90 F768068A555FC3E9. 15 Fl.1 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 16 Obra acto administrativo en 7 folios dentro del expediente de tutela digital – Certificado No.

F9BB4D83292AC224 C5D3192C70973E90 93DE2D13A858B653 C11020B741D6C353. 17 Fl.25 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 18 Fl.2 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 19 Fl.15 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 20 Al efecto señaló: “Conforme a lo anterior es evidente que estando en trámite la apelación del fallo del 26 de septiembre (sic) COLPENSIONES reconoció en febrero de 2015 la pensión de vejez al causante lo que hacía que a partir de esa data el señor José de Jesús tenía la obligación de haberle informado al Consejo de Estado que su pensión de vejez ya había sido reconocida en vía administrativa conllevando con ello que su petición por vía judicial debía ser 5 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP–

Accionado: Subsección B de la Sección Segunda

de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado segunda instancia que, en pretérita oportunidad, esto es, mediante Resolución No. GNR 28866 del 09 de febrero de 2015, Colpensiones había reconocido en su favor el pago de una pensión de vejez que es incompatible con la dispuesta en el fallo objeto de reproche constitucional21. 1.2.2.2.- En violación directa de la Constitución en tanto vulneró el artículo 12822 Superior, pues ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del actor a pesar de que ya era beneficiario de la misma prestación, pero a cargo de Colpensiones23. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela y solicitud de medida provisional 1.3.1.- La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, en consecuencia, que se dejara sin efectos el fallo de segunda instancia proferido el 07 de noviembre de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y, que se ordenara emitir una nueva sentencia24. 1.3.2.- Como medida provisional, solicitó la suspensión de la sentencia del 07 de noviembre de 2019, en aras de evitar el pago mes a mes de una pensión que ya negada en razón a que ya estaba devengando la prestación desde el año 2015, situación que hubiera dado lugar a que la decisión del 07 de noviembre de 2009 (sic) fuera negativa, pero contrario a ello y debido a ese ocultamiento el Consejo de Estado (sic) condenarnos al

reconocimiento y pago de la prestación debidamente ya reconocida por Colpensiones”. Fl.7 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 21 Obran argumentos a fls. 2,8,13-19 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No.1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 22 Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. 23 Al efecto señaló que “reconocer y pagar otra pensión de vejez a favor del señor José de Jesús Mercado Herrera configura la prohibición constitucional (…), pues en este caso se pagarán con dineros del Erario dos pensiones, una cancelada por Colpensiones y otra pagadera por la UGPP lo cual (…) es irregular. Bajo este contexto pagarle al causante la doble asignación del erario, lo cual está prohibido de conformidad con el artículo 128 de la C.P., contraría gravemente el orden público mismo y afecta la estabilidad del sistema, además que resulta incompatible que un afiliado reciba dos

prestaciones que cubran el mismo riesgo y que sean pagados con asignaciones del tesoro, motivos más que suficientes para dejar sin efectos dicha providencia por la configuración de este defecto por desconocimiento flagrante de la Constitución”. Fl.25 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No. 1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 24 Fls. 1-2 y 27-28 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No.

1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123.

6 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP– Accionado: Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado está reconocida por Colpensiones, así como de las sumas de dinero que por la vía ordinaria se ordenaron a favor del actor, a las que no tiene derecho25. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 11 de mayo de 202026 esta Subsección admitió la acción de tutela, negó la medida provisional y ordenó las notificaciones del caso27. 2.2.- El Consejero Ponente de la decisión deprecada refirió que se atiene a lo demostrado en el trámite de la acción tuitiva28.

2.3.- A su turno, Colpensiones29 solicitó que la presente acción tuitiva se declarara improcedente en tanto no es el medio idóneo para pretender la protección de los derechos de índole económico. Por otro lado, pidió que se conminara al señor Mercado Herrera a que diera su consentimiento para la revocatoria del acto administrativo por medio del cual dicha entidad le reconoció una pensión de vejez. Al efecto, señaló que existió una falta de lealtad procesal por parte del pensionado, al no haberle advertido al tutelado que era beneficiario de la señalada prestación. 2.4.- El Tribunal Administrativo del Atlántico y el señor José de Jesús Mercado Herrera, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la UGPP en contra de la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con lo 25 Fls. 25-26 del escrito de tutela que obra en medio digital – Certificado No.

1E53E21856C2FAE0 420A76D14D8DD278 65EFB64023A28954 BC32A5F07773E123. 26 Obra auto admisorio en 6 folios en el expediente de tutela digital – Certificados Nos.

CD0F06EFBBD2236E 45FF254EEEE5440C 0F1149236F81E4EB D2AA1BF58518F637 y

45E1BECE34581AFC 777AC5C74BE23BD5 23DF5A97DFAF4F3E 13F62C87E5D5F38E.

27 Obran notificaciones en 12 folios en el expediente de tutela digital – Certificados Nos.

24878C7C2400DE76 A868B6A24519EF02 E489C4886CB28F55 4ABC65915D4A07D7,

42F85A4B6107DE0A 93B77184583A20D4 7F36EFA92470B5AF 52F67A9269DAF709 y

42F85A4B6107DE0A 93B77184583A20D4 7F36EFA92470B5AF 52F67A9269DAF709 . 28 Obra contestación en 1 folio en el expediente de tutela digital – Certificado No. E22FE3E088769AD4 6898E73E4882691E 1644F407FA3D0DB1 20385806CE4D246E. 29 Obra contestación en 8 folios en el expediente de tutela digital – Certificado No.

B05FE93FE40CD16A 6AFD8F9250693B17 28D526D409A7D458 4C7C54D3AF99A63D.

7 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP– Accionado: Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de

procedibilidad en contra de providencias judiciales, específicamente el de subsidiariedad, y en caso afirmativo, abordará el estudio de los defectos alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional. Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, la tutela en contra de una providencia judicial está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad30 y de procedencia31, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior32. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución33 y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199134. Normatividad conforme a la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el 30 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo

que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 31 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 32 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 33 Artículo 86. Numeral 3º.- Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 34 Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

8 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social –UGPP– Accionado: Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable35-36. Ahora bien, la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU-427 de 2016 indicó que las acciones de tutela interpuestas por la UGPP en contra de las providencias judiciales en las que se reconoce o reliquida una prestación periódica son improcedentes, por cuanto dicha entidad tiene a su disposición otros mecanismos judiciales de protección, en concreto, el recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, señaló que el amparo es procedente en aquellos casos en los que de manera palmaria se evidencie la ocurrencia de abuso del derecho. 4.1.1.- En el caso sub examine, la Sala anota que el requisito general de subsidiariedad no se encuentra satisfecho, por cuanto de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 la UGPP cuenta con un mecanismo de defensa que no es otro que el recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 248 del CPACA37-38, el que es el procedente para cuestionar o revisar la decisión reprochada. En otras palabras, la UGPP puede39 presentar los argumentos 35 Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección

de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”. Corte Constitucional, sentencia T480 de 2011. 36 Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013. Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006. Sobre las características del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional, en sentencia T-1316 de 2011 señaló que este el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder, grave, que requiera de medidas urgentes para superar el daño y por último, las medidas de protección deben ser impostergables. 37 Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 38 Respecto del recurso extraordinario de revisión, esta Corporación ha señalado que “es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa

juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de marzo de 2018. Rad. 201602774-01. 39 Lo anterior, teniendo en cuenta que se encuentra dentro del término señalado por el legislador para interponer tal recurso. Al efecto, el recurso de revisión en los términos del numeral 7º del artículo 250 del CPACA, es de un (1) año contado desde la ejecutoria de la providencia. De su lado, el plazo para interponer el recurso de revisión en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es de cinco (5) años luego de la ejecutoria de la providencia, el cual para la UGPP, no podría “contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal”. Ello, atendiendo las directrices que sobre la materia estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016. 9 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

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Protección Social –UGPP– Accionado: Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado esgrimidos en el trámite de la presente acción tuitiva a través del recurso extraordinario de revisión. De esta manera, el amparo resulta inviable, por cuanto es un mecanismo residual

que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. 4.1.2.- Ahora, como la UGPP señaló que el amparo se avista procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por cuenta del abuso del derecho en el que se incurrió al evidenciarse un doble reconocimiento pensional, pasará esta Sala de Subsección a analizar si se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure el mentado abuso. 4.1.2.1.- Con relación al abuso palmario del derecho, el Tribunal Constitucional ha establecido que se caracteriza por causar, en ejercicio de un derecho subjetivo, un resultado incompatible con los fines y los principios a los que responde la disposición normativa que le da cuerpo y legitimidad al interés particular reivindicado40. Igualmente ha señalado que en los siguientes casos se podría presentar tal irregularidad: (a) cuando “se emplea una interpretación de la ley (…) contrari[a] a la Constitución41” y (b) “en [los eventos en] los que se presentan incrementos pensionales desproporcionados y no hay correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias42”. 4.1.2.2.- En punto de lo último, se encuentra que en el caso concreto no se dan los citados requisitos. Al efecto, se tiene que la autoridad judicial accionada no dio interpretación contraria a la Constitución de las disposiciones normativas

aplicables al caso concreto, que la llevaron a decidir que era procedente el reconocimiento de la pensión aludida a favor del señor Mercado Herrera. Además de lo anterior, no se produjo un reconocimiento pensional por una suma excesiva que genere un detrimento considerable al erario. 40 Corte Constitucional, sentencias C-258 de 2013 y SU-631 de 2017 41 Corte Constitucional, sentencias C-258 de 2013 y SU-631 de 2017. 42 Corte Constitucional, sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 y T368 de 2018. 10 Acción de Tutela – Rad. 11001-03-15-000-2020-01759-00

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