CE-11001-03-15-000-2020-01794-00(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DICTADA EN PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ASOCIACIÓN ACCIONANTE NO FUE PARTE DEL PROCESO EN LA PROVIDENCIA CUESTIONADA Para la Sala a partir de la situación fáctica planteada en el mecanismo constitucional es claro que la sentencia de unificación cuestionada no afectó los derechos de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, sino que la misma podría haber vulnerado a los 3.227 afiliados, como lo afirmó la abogada de la Asociación, siendo estos los legitimados en la causa para activa para cuestionar la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Esta Sala constitucional al revisar las facultades otorgadas al representante legal de ACOSIPAR, en el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado con los anexos de la tutela, a aquél no le fue asignada la capacidad de representar judicialmente de sus afiliados.(…) En conclusión, para la Sala, por un lado, teniendo en cuenta que los presuntos derechos fundamentales afectados con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado no son los propios de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, sino de terceros, no queda otro camino que declarar la falta de legitimación en la causa por activa en la acción de amparo

promovida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01794-00 (AC)

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE SOLDADOS E INFANTES DE

MARINA PROFESIONALES EN RETIRO Y PENSIÓN DE LAS FUERZAS

MILITARES (ACOSIPAR) Demandado: SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la acción constitucional presentada por la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares, en adelante ACOSIPAR, contra la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019 y aclarada el 10 de octubre del mismo año, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 8500133-33-000-2013-00237-01, que promovió el señor Julio César Benavides Borja contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en lo sucesivo CREMIL), donde buscó dejar sin efectos los actos que negaron la reliquidación de su asignación de retiro.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Mediante escrito allegado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, el 4 de mayo de 2020, ACOSIPAR, a través de apoderada

judicial1, presentó acción de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa, a la prevalencia del derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos y el principio de la seguridad jurídica de sus afiliados. La accionante consideró vulneradas las mencionadas garantías constitucionales, con ocasión de la mencionada sentencia de unificación, en el cual se fijaron reglas para la asignación de retiro de los soldados profesionales. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. El señor Julio César Benavides Borja en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderada judicial2, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dentro del cual solicitó la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la demandada el reajuste de su asignación de retiro de la siguiente manera: «2.1. Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar

equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad. 2.2. Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 2.3. Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de 1 En el expediente digital obra poder conferido por el señor Carlos Julio Rodríguez Lara, Presidente y Representante Legal de la Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas Militares a la abogada Carmen Ligia Gómez López. 2 Es la misma abogada que promovió el presente mecanismo constitucional. los soldados profesionales, entre ellos el demandante, cuando a todos los demás miembros del Ministerio De Defensa Nacional así como de las Fuerzas Militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación de la asignación de retiro respectiva.

3. Que se disponga el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos.

4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores

adeudados a mi representado.

5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.

6. Que se condene en costas a la entidad demandada». 1.1.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal, con sentencia del 13 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la acción.

Por un lado, inaplicó el parágrafo del artículo 13 del Decreto No. 4433 de 2004, al considerar que hay vulneración del derecho a la igualdad al consagrar el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de ciertos miembros de las Fuerzas Militares y excluirla, sin justificación alguna, para la de los soldados profesionales. También resaltó que, como dentro de los haberes devengados por el demandante en su última nómina de servicio se encontraba tal partida, era procedente ordenar su inclusión en la asignación de retiro. Por el otro, puso de presente que el artículo 1º del Decreto No. 1794 de 2000, consagró que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 40%; pero fijó una regla especial para quienes al 31 de diciembre del año 2000, se desempeñaban como soldados, de conformidad con la Ley 131 de 1985, según la cual su asignación mensual equivaldría a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%. Al estudiar las pruebas aportadas al proceso, evidenció que el demandante

cumplió con los presupuestos de la regla especial mencionada, puesto que el señor Julio César Benavides Borja prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 hasta el 31 de octubre de 2003 e, igualmente, desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2011, ostentó la calidad de soldado profesional, por lo que, su asignación de retiro debía liquidarse con un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Finalmente, encontró que CREMIL no dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto No. 4433 de 2004, lo que afectó la asignación de 3 «Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». retiro del accionante; ya que, para liquidarla bien, la entidad debía efectuar la siguiente operación: al salario básico incrementado en un 60% se le aplicaría, posteriormente, el 70% y a este resultado se le sumaría la prima de antigüedad

del 38,5%. Baja las anteriores consideraciones, resolvió: «PRIMERO: Inaplicar para este caso específico el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que señala: “Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.”. Por efectos del principio constitucional de favorabilidad y conforme a los artículos 4 y 53 de la Carta Política, bajo los considerandos y premisas esbozadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. CREMIL 18054 CONSECUTIVO 16898 del 16 de Abril de 2012 (por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro e inclusión de factor salarial del señor Julio Cesar Benavides Borja), expedido por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y CREMIL: 30746 CONSECUTIVO 27950 del 7 de Junio de 2012 (por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y apelación contra el oficio No. CREMIL 18054 CONSECUTIVO 16898 del 16 de Abril de 2012, negándose por improcedentes dichos recursos), expedido por el Responsable Área de Notificaciones y Recursos Legales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acorde con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Condenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” para que efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro del señor JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, identificado con C.C. No. 71.941.160, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y principalmente siguiendo los siguientes parámetros: a) El salario básico del respectivo año deberá ser incrementado acorde con el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000; es decir, aplicando el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%), desde el 30 de agosto de 2011, fecha en que se hizo efectiva la primera mesada pensional, de conformidad con Resolución No. 3410 del 13 de Julio de 2011folios 2 a 5 del cuaderno principal. b) Deberá dar estricta aplicación a lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de aplicar el 70% exclusivamente sobre la sumatoria de las siguientes partidas: i) el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año, incrementado en un 60% y ii) El subsidio familiar en el porcentaje que se encuentra reconocido a la fecha de retiro del accionante. c) Inclusión del “Subsidio Familiar” como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del demandante a partir del 30 de agosto de 2011, (fecha en la cual se hizo efectiva dicha asignación de retiro), y en el porcentaje que se encuentra reconocido a la fecha de retiro

del servicio del actor. Así las cosas, la operación matemática quedará distribuida de la siguiente manera: Salario básico (del respectivo año) incrementado en un 60% (de conformidad con el inciso final del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000), más el porcentaje del subsidio familiar (que se encuentra reconocido a la fecha de retiro del accionante); a dicha sumatoria se le debe sacar el 70% (contemplado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); y a dicha suma se le debe adicionar el 38% de la prima de antigüedad (de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); el resultado que de esta última operación será el monto final de la asignación de retiro del demandante. Igualmente, se advierte que las sumas que resulten deberán ser indexadas; así mismo, se indica que se generaran intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia. (…) CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda»4. 1.1.3. La anterior decisión fue apelada por CREMIL, quien solicitó su revocatoria, al explicar que los actos demandados no estaban viciados de falsa motivación, en atención a que se ajustaron a las normas que regulaban la asignación de retiro de los soldados profesionales. Explicó la carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Para ello, puso de presente que fue solamente a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto No. 4433 de 2004 que los

soldados profesionales tuvieron derecho a acceder a dicha prestación. Asimismo, puso de presente que la norma especial contenida en el artículo 13 del decreto en mención, señaló en forma taxativa que las partidas para la liquidación de la asignación de retiro de ese personal eran el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto No. 1794 de 2000 y la prima de antigüedad. Respecto, a la metodología de liquidación de la asignación de retiro, precisó que aplicó lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004 y, en tal virtud, calculó el 70% sobre el salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad. Finalmente, afirmó que no se configuró la violación al derecho a la igualdad, en atención a que fue el legislador, a través del Decreto No. 4433 de 2004, quien definió los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Sostuvo que, al estar vigente, gozaba de la presunción de legalidad, razón por la cual, CREMIL debía atenerse a lo allí previsto. Adicionalmente, refirió que el derecho a la igualdad debía entenderse 4 Énfasis del original. en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994, según la cual, aquel se predica solo cuando se presentan situaciones de hecho iguales, lo que no se cumple en el asunto bajo estudio. 1.1.4. El Tribunal Administrativo de Casanare con auto del 26 de febrero de

2015, admitió el recurso de apelación presentado y con providencia del 6 de abril de 2016, con fundamento en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordenó remitir el proceso a la Sección Segunda del Consejo de Estado, a fin de que, si a bien lo tenía, asumiera su conocimiento para unificar jurisprudencia. 1.1.5. La Sección Segunda del Consejo de Estado, con auto del 31 de octubre de 2018, avocó el conocimiento del proceso remitido. El 25 de abril de 2019, profirió sentencia de unificación, en la que estudió los siguientes temas: la asignación de retiro de soldados profesionales; su naturaleza jurídica; el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales; las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados; las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales; la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; la forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales; la interpretación del artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004; el cómputo de la prima de antigüedad; los porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales y, finalmente, la inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto No. 991 de 2015. En la parte resolutiva, dispuso: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para

liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba

definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados

profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 5 «Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014». 6 «El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009».

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las

Fuerzas Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en

discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Cuarto: Por tratarse de una sentencia de unificación que reconoce un derecho, esta sentencia debe ser extendida por las autoridades administrativas en virtud de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, a quienes acrediten encontrarse en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, de conformidad con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia.

Quinto: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de agosto de 2014 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Sistema Oral de Yopal, Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de los demandantes {sic}, en lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable. En consecuencia, la asignación de retiro del demandante deberá liquidarse en los siguientes términos: i) Con base en el salario básico del respectivo año en los términos señalados en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% desde el día 30 de agosto de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional reconocida a través de la Resolución 3410 del 13 de julio de 2011. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes

descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. ii) Con la inclusión únicamente de las partidas computables de que trata el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, asignación básica mensual incrementada en un 60% y prima de antigüedad. iii) El 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se aplicará exclusivamente sobre el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año incrementado en un 60%. iv) La operación matemática que deberá realizar CREMIL para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente: [Asignación básica mensual incrementada en un 60% x 70% (porcentaje que trae el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004)]+38.5% (prima de antigüedad) = Asignación de retiro.

Sexto: No es procedente inaplicar el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 por las razones expuestas en la parte motiva.

Séptimo: Confirmar en lo demás la providencia recurrida.

Octavo: No condenar en costas en segunda instancia a la entidad demandada.

Noveno: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al A quo»7.

Ambas partes solicitaron la aclaración y adición de la anterior decisión. La Sección Segunda del Consejo de Estado con auto del 10 de octubre de 2019, por un lado, aclaró la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1° de la sentencia de unificación, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto No. 4433 de 2004. Por el otro, negó la solicitud de adición de sentencia formulada por CREMIL en relación con la aplicación de los artículos 1º y 5º del Decreto No. 1161 de 2014, en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales. 1.2. Fundamentos de la tutela ACOSIPAR manifestó que en la providencia judicial que se cuestiona incurrió en los siguientes defectos: 1.2.1. Fáctico. Frente a este aspecto, expresó que «el demandante aportó las pruebas documentales que tenía en su poder con el fin de salir avante en las pretensiones del proceso, sin embargo, en el trámite de unificación no se aportaron, por no ser discutido y porque no fue solicitado por el fallador antes de proferir la sentencia demandada, las pruebas por medio de las cuales se lograra demostrar la procedencia del reajuste del subsidio familiar, la inclusión de la duodécima parte de la prima de actividad y los incrementos dispuestos en el decreto 991 del 2015». 1.2.2. Orgánico. La Asociación tutelante explicó que, para entender este

defecto, debe hacerse remisión al artículo 328 del Código General del Proceso, pues la norma particular [ley 1437 del 2011] no hace alusión a la competencia del superior jerárquico al momento de conocer del recurso de apelación, por lo tanto, y observada la norma, se tiene que el juez de segunda instancia solo puede pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, dejando a salvo la prohibición de hacer más desfavorable la situación del apelante único. 7 Énfasis del original. Por lo anterior, afirmó que mal hizo el Tribunal Administrativo de Casanare en solicitar la unificación de jurisprudencia sobre un aspecto que no fue atacado por la parte demandada en el recurso de apelación y, por lo tanto, sobre el cual el Tribunal, como juez de segunda instancia, carecía de competencia para pronunciarse, solo tenía la posibilidad de confirmar lo decidido en primera instancia sobre el aumento del 20% en la asignación salarial de los soldados profesionales. Teniendo en cuenta lo explicado en el párrafo anterior, expresó que partiendo de ese error y enlazándolo con la decisión adoptada por el Consejo de Estado, se evidenció una total extralimitación de esa Corporación al efectuar el pronunciamiento unificador sobre pretensiones discutidas por fuera del proceso originario, desechando los argumentos sobre los cuales centró su petición el Tribunal Administrativo de Casanare. Además, debe considerarse que sobre aspectos puntuales debatidos en el proceso no existía discrepancia por las autoridades judiciales a nivel nacional, pues son contadas las acciones de tutela que se elevaron por ejemplo para controvertir una sentencia que negara el reconocimiento del subsidio familiar en

la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo contrario, para todos los Jueces y Magistrados era evidente la violación al derecho a la igualdad en que incurría el supuesto de hecho de la norma que impedía incluirlo si fue devengado en actividad. También sostuvo que la sentencia de unificación no es congruente en lo más mínimo con el debate suscitado a través de la demanda, pues de conformidad con el artículo 281 del Código General del Proceso, los operadores judiciales al momento de proferir la sentencia, debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones plasmados en la aquella. Por lo anterior, la tutelante recriminó el hecho de que la sentencia de unificación se pronunciara sobre temas como el reajuste del subsidio familiar reconocido bajo los parámetros del Decreto No. 1162 del 2014, la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y los incrementos establecidos en el Decreto No. 991 del 2015. Por las razones expuestas, consideró que se configuró el defecto orgánico al evacuar multiplicidad de temas que no contaban con el debido sustento argumentativo, normativo y jurídico, que permitiera a los soldados profesionales en general, ejercer en debida forma el derecho a la defensa y garantizar un debido proceso, aunado a la falta de competencia generada desde un principio por una indebida solicitud de unificación de jurisprudencia, mediante la cual solo se buscó un pronunciamiento frente al incremento del 20% en la asignación salarial de los soldados profesionales, tema que como ya se dijo, no estaba en discusión. 1.2.3. Desconocimiento del precedente. En este defecto, afirmó que había

ausencia de diversidad de criterios frente al reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, al interior del Consejo de Estado y en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lo cual relacionó y explicó lo decidido, en las siguientes sentencias, en procesos en que fue demando CREMIL: 1.2.3.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: 1.2.3.1.1. M. P. Gabriel Valbuena Hernández, con radicado interno No. 36632014, demandante Armando Guarín Cujaban. 1.2.3.1.2. M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, con radicado interno No. 08512014, demandante Juan Bautista Carmona. 1.2.3.1.3. M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, con radicado interno No. 33372014, demandante Fredy González Villanueva. 1.2.3.1.4. M. P. William Hernández Gómez, con radicado interno No. 1936-2016, demandante José Henry Casso. 1.2.3.2. Tribunal Administrativo de Antioquia: 1.2.3.2.1. Sala Seg