CE-11001-03-15-000-2020-01840-00(AC).doc(1)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para cuestionar la congruencia de la sentencia [E]l fundamento o motivo por el cual el actor promovió la presente acción de tutela, radica en que el Tribunal Administrativo de Nariño, presuntamente, se extralimitó en la sentencia tutelada porque declaró probada una excepción que no fue alegada en el proceso administrativo por las demandadas, como consecuencia de ello, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) Por lo anterior, la Sala advierte que los motivos de inconformidad se encuentran intrínsecamente relacionados con el principio de congruencia de la sentencia de segunda instancia. (…) Por lo anterior, la Sala pone de presente que en otras oportunidades esta Corporación ha señalado que el desconocimiento del principio de congruencia puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA, relacionada con la nulidad originada en la sentencia, asociada a la falta de congruencia de la decisión. (…) Así las cosas, y toda vez que los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora se enmarcan en el desconocimiento del principio de congruencia, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse

sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa y, además, la parte actora tampoco indicó que se configuraba un perjuicio irremediable para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio. (…) Por los razonamientos anteriormente expuestos, la solicitud de amparo deviene en improcedente, en tanto no satisface el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad, en los términos de los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÌCULO 250 – ORDINAL 5º.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01840-00(AC)

Actor: GLORIA DE JESÚS MEJÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la acción de tutela promovida por los ciudadanos Gloria Jesús Mejía, Socorro del Carmen Mejía, Luis Alfredo Mejía y Sonia Cristina Santacruz Mejía, quienes actúan a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener el amparo de sus derechos

constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso (art. 29) y de acceso a la administración de justicia (art. 229) […]”, cuya vulneración atribuyen a la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por la corporación accionada, dentro del medio de control de reparación directa con número de radicado 52001-33-33-0052018-00032-00.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Sala decide la acción de tutela promovida por los referidos ciudadanos en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso (art. 29) y de acceso a la administración de justicia (art. 229) […]”, cuya vulneración atribuyen a la citada sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida dentro del medio de control de reparación directa.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente1:

1. Manifiestan que el señor Pablo Antonio Mejía, hoy occiso, era hermano de los señores Gloria de Jesús Mejía, Socorro del Carmen Mejía y Luis Alfredo Mejía; y tío de la joven Sonia Cristina Santacruz Mejía. Asimismo, indican que el occiso desempeñaba el oficio de “cotero” o auxiliar de carga en el municipio de Pasto. 1 Folios 1 a 16 de la demanda de tutela.

2. Refirieren que el hoy fallecido fue detenido en flagrancia el 6 de enero de 2015,

al ser descubierto frotando “su miembro viril en los glúteos” de una menor de 14 años, sin su consentimiento. Razón por la cual, la madre de la menor, inmediatamente, puso alerta a la Policía Nacional, autoridad que lo privó de la libertad y lo puso a disposición de la Fiscalía Octava Seccional URI.

3. Señalan que en las diligencias preliminares la Fiscalía General de la Nación le imputó al detenido la comisión de los delitos de “acto sexual violento” en concurso con “acoso sexual”.

4. Indica que la defensa del acusado y el ente acusador celebraron un preacuerdo, el cual consistía en que el investigado aceptaba la comisión del delito de acoso sexual, a cambio de que la pena privativa de la libertad del acusado fuese de 1 año y 10 días.

5. Exponen que el referido preacuerdo fue puesto en conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, autoridad judicial que lo improbó, mediante providencia de 22 de julio de 2015, porque consideró que “la adecuación típica era ajena a lo verdaderamente ocurrido”. En razón a ello, el ente acusador y la defensa del acusado impugnaron la decisión judicial.

6. Señalan que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Penal, mediante auto de 19 de agosto de 2016, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, aprobar el preacuerdo celebrado entre Fiscalía y el señor Pablo Antonio Mejía, hoy occiso.

7. Relatan que, en razón a lo anterior, el Juez Primero Penal del Circuito de

Pasto, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2016, condenó al señor Pablo Antonio Mejía a la pena principal de privación de la libertad de 1 año y 10 días, por la comisión del delito de “acoso sexual”. Por tanto, ordenó la libertad inmediata del reo.

8. Indican que el señor Pablo Antonio Mejía permaneció privado de la libertad por el término de un 1 año, 8 meses y 9 días, pese a que a la sentencia condenatoria señaló que la pena privativa de la libertad era de 1 año y 10 días.

9. Aducen que, en razón de lo anterior, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin que se declarara la responsabilidad administrativa de la Nación – Rama Judicial y de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios morales y materiales causados a los accionantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Pablo Antonio Arroyo Mejía. 10.Señalan que el conocimiento del medio de control le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, autoridad judicial que, mediante sentencia del 17 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 11.En razón a lo anterior, interpusieron recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia. Sin embargo, mediante sentencia de 4 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó el fallo de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: “[…] El origen de la demanda, a través de la cual se decantó el proceso de reparación directa, es la responsabilidad del Estado por

una pretendida injusta privación de la libertad, que se produjo por la tardanza del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, para adoptar, en segunda instancia, una decisión. (…) En este caso es importante resaltar, que el pretendido error judicial se sustenta en la mora de la segunda instancia para emitir pronunciamiento sobre el preacuerdo al que llegó el señor Arroyo Mejía con la Fiscalía General de la Nación, por lo cual debió permanecer privado de la libertad por un término superior a 8 meses, del que correspondió a su condena. Al respecto, es posible advertir, que, conforme a la norma que antes se transcribió, el error judicial se debe evidenciar en una providencia que se emitió en contravía de la ley. (…) Teniendo en cuenta la pena que se podría enfrentar el señor Arroyo Mejía por el delito que cometió, es posible concluir que, si bien la decisión de la H. corporación se extendió más allá de lapso pactado con la Fiscalía, no excedió del término que la ley dispone como sanción para aquellos que, como este señor, cometen este tipo de delitos en personas protegidas, cómo son los menores de edad, en este caso contra menores de catorce (14) años. Pero, aún más, no es posible advertir error en la providencia judicial de primera y segunda instancia, pues los falladores se movieron en el ámbito de sus funciones y competencias, y decidieron lo que legalmente les estaba permitido, de conformidad con lo reconocido por el señor Arroyo Mejía, en calidad de la víctima, y la autonomía judicial. Tampoco se puede advertir que en este caso fue injusta privación de la libertad, porque el autor del delito fue capturado en flagrancia,

aceptó haberlo cometido y suscribió un preacuerdo que debía obtener una aprobación coma a través del procedimiento establecido para ello. En este caso no se demostró que el lapso que el Tribunal debió agotar para emitir decisión fue injustificado, ya que se desconoce procesalmente el volumen de procesos que, según el conocimiento general, permanentemente es superior aquello que en los despachos judiciales sería aceptable. Entonces coma por cuanto no tuvo el carácter de injusta, la privación de la libertad, y por cuanto no existe un error que se pudiera atribuir a autoridad judicial alguna, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda […]”. 12.Afirmaron que la referida providencia judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por lo que solicitaron que se deje sin efectos la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por la corporación accionada. Como fundamento de lo anterior, indicaron que el Tribunal había vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia porque, de acuerdo con las reglas procesales, el juez de segunda instancia no podía, oficiosamente, “justificar las razones por las cuales no se observaron los términos obligatorios dentro del proceso penal, que originaron que la privación de la libertad del señor Pablo Antonio Arroyo Mejía se convirtiera en injusta”. Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, la parte actora solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 4 de diciembre de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de

Nariño, por medio del cual esta corporación confirmó la sentencia de primera instancia, que había negado a las pretensiones elevadas en el interior del proceso ordinario de reparación directa No. 52001-33-33-005-2018-00032-00.

III. PRETENSIONES La parte accionante, en su demanda de tutela, elevó las siguientes pretensiones2: 2 Folios 15 de la causa constitucional. “[…] Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor, violados con la decisión recurrida.

Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Nariño, emitir otro fallo sin tener en consideración lo consignado en la decisión revocada. […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 13 de mayo de 2020, admitió la acción de tutela promovida por los ciudadanos Gloria Jesús Mejía, Socorro del Carmen Mejía, Luis Alfredo Mejía y Sonia Cristina Santacruz Mejía, en contra de la Tribunal Administrativo de Nariño y vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y al Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pasto. Asimismo, solicitó al Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del medio de control de reparación directa No. 52001-33-33-005-2018-00032-00.

Las notificaciones del proveído arriba referido se efectuaron de manera electrónica

el 30 de abril de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: V.1. La Fiscalía General de la Nación, a través de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, mediante escrito de 27 de mayo de 20203, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito general de subsidiariedad y, en tal sentido, señaló: “[…] En el presente caso, se advierte que para cuestionar la decisión judicial de segunda instancia que resolvió el proceso de acción de reparación directa con radicado No. 2018-00032-00, la Ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos para solicitar el amparo de sus derechos accionados. No obstante, en el escrito de la presente acción 3 Visible en el expediente digital de la causa constitucional. de tutela, se advierte que la parte tutelante no da cuenta de por qué, a pesar de existir otros mecanismos judiciales idóneos para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de los mismos para controvertir el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño […].

Asimismo, indicó que la parte accionante no expuso un defecto en el que haya incurrido la decisión judicial. Al respecto sostuvo: “[...] En el caso concreto, se tiene que la parte tutelante afirma que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el marco del proceso de acción de reparación directa con radicado No. 201800032-00, vulnera los

derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, comoquiera que existió un grave error respecto de la carga de la prueba la cual correspondía a la parte demandada del proceso contencioso quien debía demostrar la responsabilidad y, que con las pruebas que se allegaron al proceso se encuentra establecido que existió un daño. Es decir, el reproche es producto de una ausencia probatoria y no por apartarse de las normas procesales aplicables. En el caso concreto, a juicio de esta Dirección, la parte actora no logra identificar la afectación de derechos fundamentales, ni la causal en que incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos [...]”. V.2. El magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño a cargo de la sustanciación del proceso ordinario, mediante escrito de 26 de mayo de 20204, rindió informe en los siguientes términos: 4 Visible en el expediente digital de la causa constitucional. “[…] Es indudable que, los jueces en sus providencias únicamente se pueden ceñir a aquello que se encuentre probado en los procesos, como ocurrió, tal como se puede establecer a través de las piezas que hacen parte del expediente que se remitirá por el mencionado Juzgado. Cabe tener en cuenta, además, que en este caso se está desconociendo, por parte de los actores, el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que existe un recurso extraordinario de revisión al cual pueden acudir, de conformidad con sus acusaciones, y con lo establecido por el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, reitero, la sentencia se emitió acorde con las alegaciones contenidas en la demanda, en la contestación de la misma, en los diferentes momentos procesales, y en las pruebas que se recaudaron en el decurso del proceso […]”. V.3. El Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, mediante escrito de 27 de mayo de 20205, solicitó que denegara la acción de amparo, con base en siguientes razones: “[…] La decisión adoptada por este Despacho se expidió con observancia de los postulados normativos y jurisprudenciales aplicables al momento de emitir la sentencia, teniendo en cuenta las pruebas oportunamente allegadas por las partes del proceso, con base en las cuales se adoptó la decisión hoy cuestionada, misma que fue objeto de recurso de apelación siendo confirmada por el Superior. Bajo este contexto, este Despacho reitera lo expuesto en el fallo de primera instancia y se atiene a lo que para el efecto se resuelva en el presente asunto por la H. Corporación […]”. V.4. Las demás autoridades vinculadas al trámite procesal, guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Visible en el expediente digital de la causa constitucional.

VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la acción de tutela presentada por los accionantes, quienes actúan por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en virtud de lo previsto en el artículo 32 del

Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela VI.2. Problema Jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró los derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]” de los accionantes, en tanto que la referida providencia judicial negó las pretensiones de reparación, porque declaró oficiosamente la excepción de inexistencia de error judicial. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20126, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela

dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución8. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una

providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole 6 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 7 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el

alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión9” que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. El caso concreto Los ciudadanos Gloria Jesús Mejía, Socorro del Carmen Mejía, Luis Alfredo Mejía y Sonia Cristina Santacruz Mejía, por intermedio de su apoderado judicial, solicitaron el amparo a sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso (art. 29) y de acceso a la administración de justicia (art. 229) […]”, los cuales estimaron vulnerados con ocasión de la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

En la referida providencia judicial el ad quem desestimó las pretensiones de reparación elevadas por los accionantes. Para ello, puso de presente que las providencias mediante las cuales se resolvió el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado no constituían un error judicial. Asimismo, indicó que la demora en la que incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Penal, al resolver la apelación del auto que improbó el preacuerdo, obedeció a la congestión judicial. Los accionantes no señalaron expresamente en cuál defecto había incurrido la sentencia tutelada. Sin embargo, expusieron que la decisión judicial desconoció las garantías constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de 9 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. justicia, porque violó el contenido de los artículos 1310, 16711 y 32812 del Código General del Proceso. Para fundamentar esta afirmación señalaron: “[…] no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, como sucede en el presente asunto, que la justificación de la sentencia se edifica oficiosamente en la defensa de la entidad, como ejemplo: la parte demandada omitió justificar las razones por las cuales no se observaron los términos obligatorios dentro del proceso penal, que originaron que la privación de la libertad del señor Pablo Antonio Arroyo Mejía se convirtiera en injusta, el ad quem lo justificó tratando de suponerlos (…) (…)

[E]s un despropósito afirmar que el juez de segunda instancia puede - oficiosamenteedificar sin límites la sentencia, so pretexto de la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, pues como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, “las normas procesales tienen una función instrumental. El derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se pueda administrar justicia con olvido de las formas procesales. (…) El desconocimiento de este precepto [refiriéndose al artículo 328 del CGP] lesiona o vulnera el debido proceso, en la medida en que el 10 La norma en cuestión señala: “Artículo 13. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”. 11 La norma en cuestión señala: “Artículo 167. Carga de la Prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 12 La norma en cuestión señala: “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Tribunal sustentó la sentencia con soporte en argumentos que la parte demandante no tuvo posibilidad de controvertir previamente. De manera que la parte demandante, terminó sorprendida por el juez de segunda instancia, en cuya providencia trajo a colación argumentos no expuestos por el demandado, de los cuales no tuvimos oportunidad de defendernos. En el fondo de lo que se trata es de poner dique al poder del juez de segundo grado para que éste no pueda interrumpir con su particular criterio y edificar una argumentación que el ganador no expuso en el proceso. En suma, hubo un desvío de poder del juez, ante el silencio y abandono del demandado sobre ciertas zonas del litigio, decide involucrar su propia visión para completar o adicionar la parte omitida por el favorecido, y hacerlo cuando la parte recurrente ya nada puede hacer para oponerse. En este escenario, el accionante recurre a la acción de tutela para válidamente defenderse de los argumentos que de su propio cuño abonó el juez, para completar los silencios del no impugnador. En ese escenario, el juez de segunda instancia no podía suplantar a la parte demandada en la labor de determinar el alcance de la protesta o para