CE-11001-03-15-000-2020-02030-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

[F]rente a la mayoría de defectos invocados, la parte tutelante no explicó de qué manera se configuraron en las decisiones judiciales, al punto que vulneraran derechos fundamentales. En concreto, no indicó qué pruebas fueron desconocidas o indebidamente valoradas; las razones por las que, a pesar de los argumentos expuestos por las autoridades accionadas, las providencias no fueron motivadas; la forma en que algunas disposiciones constitucionales resultaron violadas; o los argumentos por los que se dio prevalencia a una ritualidad sobre un aspecto sustancial. En relación al precedente invocado como desconocido, este es, la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de septiembre de 2013, la parte accionante no expuso en qué consiste la regla allí contenida. Además, los tutelantes tampoco explicaron por qué el argumento consistente en que el Hospital Militar Central debió ser demandado por tener personería jurídica y capacidad para comparecer al proceso al tener en cuenta que el hecho dañoso fue atribuido a esta entidad, debió ser abordado como un asunto de indebida representación y no de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. (...) los reproches que formularon los tutelantes a las providencias judiciales carecen de relevancia constitucional, por cuanto no muestran la posible vulneración de garantías iusfundamentales a partir de la configuración de un defecto, sino que plantean apreciaciones particulares y consideraciones sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, asunto que ya fue resuelto por los jueces ordinarios con argumentos que, precisamente, no fueron desvirtuados o controvertidos en el escrito de amparo constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 74 / DECRETO 2591 DE 1991 –

ARTÍCULO 10

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD –

Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela

procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02030-00(AC)

Actor: LUIS ALBERTO ARROYO MORALES Y OTROS

Demandado: JUZGADO CINCUENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DE

BOGOTÁ Y SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia la acción de tutela interpuesta por Luis Alberto Arroyo Morales y otros, en contra del Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo de Bogotá y de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela Luis Alberto Arroyo Morales y Arely Rocío Medina Morales, en nombre propio y de su hija Sharick Dayana Arroyo Medina, Olga Rosa, Eliana María y Leidy Viviana Morales, Carmen María Saldaña Morales, Claudia Lorena y Jesús Eduardo Santos Morales presentaron solicitud de amparo constitucional de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y a la tutela judicial efectiva, que consideraron fueron vulnerados por el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo de Bogotá y por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de las providencias que estas autoridades profirieron, respectivamente, el 22 de marzo y 17 de mayo de 2018, dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-058-2016-00142-01.

2. Hechos 2.1. Luis Alberto Arroyo Morales, en su condición de soldado profesional del Ejército Nacional, resultó herido el 22 de marzo de 2006, debido a que pisó una

mina antipersonal en la vereda Rovira en el municipio de San Vicente del Caguán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Caquetá)1. Recibió atención, de primeros auxilios, en la enfermería del Batallón, después en la ciudad de Neiva2, y, por último, en el Hospital Militar Central de Bogotá, donde ingresó el 26 de marzo del mismo año3. En esta última institución, le amputaron parte de su pierna izquierda, le trataron con antibiótico una sobreinfección de la herida quirúrgica y le hicieron varias transfusiones de sangre4. Posteriormente, el señor Arroyo Morales fue retirado del servicio del Ejército Nacional, con asignación de retiro por invalidez, por disminución de la capacidad laboral del 90% que lo calificó como no apto para la actividad militar. Luego de un tiempo, en el año 2015, el sujeto pensionado fue ingresado en la I.P.S. Sies Salud, en la ciudad de Valledupar, debido a que padeció quebrantos de salud, donde le practicaron una prueba de “serología para VIH por nexo epidemiológico, western blot”, que dio positivo el 18 de diciembre 2013, “con coomorbilidad (sic) de Hepatitis C”, con la transfusión de sangre como mecanismo de transmisión5. Finalmente, el señor Arroyo advirtió que contagió a su esposa, Arely Roció Medina

Morales, con ambas patologías, situación que le ocasionó al exmilitar depresión, crisis psiquiátricas e intentos de suicidio6. 2.2. Las víctimas directas y sus familiares, en escrito radicado el 3 de diciembre de 2015 ante la Procuraduría General de la Nación, convocaron a audiencia de conciliación al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con las pretensiones de que fueran indemnizados por la falla en el servicio consistente en la omisión en la aplicación del protocolo de transfusiones de sangre, que ocasionó que el señor Arroyo y su esposa fueran contagiados con VIH y hepatitis C7. La diligencia se llevó a cabo el 17 de febrero de 2016, sin embargo, fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio8. 2.3. Como consecuencia de lo anterior, Luis Alberto Arroyo Morales y Arely Rocío Medina Morales, en nombre propio y de su hija Sharick Dayana Arroyo Medina, Olga Rosa, Eliana María y Leidy Viviana Morales, Carmen María Saldaña Morales, Claudia Lorena y Jesús Eduardo Santos Morales presentaron demanda9 en ejercicio del medio de control de reparación directa, el 7 de marzo de 2016, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con las pretensiones de obtener reparación, en el orden inmaterial, por el daño causado a título de falla en el servicio, por la omisión en la aplicación del protocolo de transfusiones de sangre. 1 Folio 85 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2FD7BF24BBE5E5B7

1591E00882497DDD 42140584D36D33C3 728D8305551F2138. 2 Ibídem. 3 Folio 75 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2FD7BF24BBE5E5B7 1591E00882497DDD 42140584D36D33C3 728D8305551F2138. 4 Folio 85 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2FD7BF24BBE5E5B7 1591E00882497DDD 42140584D36D33C3 728D8305551F2138. 5 Folio 55 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2FD7BF24BBE5E5B7 1591E00882497DDD 42140584D36D33C3 728D8305551F2138. 6 Folio 53 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2FD7BF24BBE5E5B7 1591E00882497DDD 42140584D36D33C3 728D8305551F2138. 7 Folio 4 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78. 8 Folios 2 y 3 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78. 9 Folios 1 a 21 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado

2FD7BF24BBE5E5B7 1591E00882497DDD 42140584D36D33C3 728D8305551F2138.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Como fundamento de lo anterior, el apoderado judicial de los demandantes citó doctrina y jurisprudencia relacionada con la responsabilidad médica y manifestó: “Como consecuencia de dichos hechos y omisiones en lo (sic) que incurrió la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mis representados, víctimas directas sufrieron (daños y perjuicios inmateriales (morales y afectación a las condiciones de existencia), a título de falta o falla en el servicio por omisión en la aplicación del protocolo de transfusiones en cuanto a la no verificación previa mediante la práctica de pruebas que las disposiciones legales ordenan para determinar su calidad a fin de determinar la calidad e idoneidad del insumo biológico como herramienta de transfusión, situación que en síntesis se le desgracio (sic) la vida a una familia entera. […] Se observa que la falta de control de sanidad por parte de la accionada en su rol de prestador de salud en ese régimen especial, evidencian la responsabilidad estatal, pues en todo procedimiento de transfusión de sangre total, es obligatorio realizar previamente las pruebas de compatibilidad correspondientes definidas en

el Manual de Normas Técnicas y Procedimientos que expida el Ministerio de Salud. […] Tal y como se evidencia se encuentra demostrado el daño como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial prestada por el Hospital Militar Central al no tomar las precauciones de orden sanitario y suministrar sangre al paciente sin la prueba de sida, pues para utilizar estos procedimientos médicos debe realizar un control íntegro, higiénico y exhaustivo que garantice la salud del paciente”10. (La Sala subraya). 2.4. El asunto correspondió al Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo de Bogotá, autoridad que, en auto del 27 de abril de 201611, admitió la demanda, ordenó su notificación a los sujetos procesales y corrió traslado por el termino de 30 días para los efectos del artículo 172 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 2.5. El apoderado de la parte demandante presentó memorial para reformar la demanda, el 8 de junio de 2016, en el que solicitó que se vinculara al representante legal del Hospital Militar Central de Bogotá, dado que el “accionado principal es el Ministerio de la Defensa - Ejercito Nacional por ser este uno de los principales protagonistas en la cadena de hechos constitutivos de falla del servicio, [pero que] no es menos cierto que el HOSPITAL MILITAR CENTRAL fue el principal actor en el desarrollo de los hechos que constituyeron tal falla”12. Argumentó que, según la Ley 352 de 1997, el Hospital Militar Central es un establecimiento público, del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa

Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. 2.6. El Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo de Bogotá, en auto del 6 de septiembre de 201613, rechazó la solicitud de reforma de la demanda por cuanto el Hospital Militar Central tiene capacidad jurídica de comparecer al proceso, y frente a este sujeto los demandantes no agotaron el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 10 Folio 4 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 2FD7BF24BBE5E5B7 1591E00882497DDD 42140584D36D33C3 728D8305551F2138. 11 Folio 8 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78. 12 Folio 12 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78. 13 Folios 15 a 17 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado

DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca El a quo explicó, además, que de acuerdo con la historia clínica, el daño fue conocido por las víctimas el 18 de diciembre de 2013, por lo que estos contaban con la posibilidad de demandar a la entidad médica hasta el 19 de diciembre de 2015, es decir que, al 8 de junio de 2016 –fecha de presentación del memorial de reforma de la demanda–, sin que se hubiera agotado el referido requisito de procedibilidad, el medio de control de reparación directa se encontraba vencido. 2.7. El Ministerio de Defensa Nacional, en el escrito de contestación de la demanda, afirmó que en el caso concreto la legitimación en la causa por pasiva estaba en cabeza del Hospital Militar Central; y alegó inepta demanda y caducidad del medio de control ejercido14. 2.8. El 22 de marzo de 2018 se llevó a cabo audiencia inicial en la que el Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo de Bogotá declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa Nacional y, al tener en cuenta que esta era la única entidad reprochada, ordenó la terminación del proceso15. 2.9. La parte demandante presentó escrito de apelación en contra de la anterior providencia, en el que, por un lado, argumentó que si bien no era posible determinar si el contagio había ocurrido en Neiva o en el Hospital Militar Central de Bogotá, lo cierto es que el señor Arroyo perteneció al Ejército Nacional, autoridad que debía responder en el presente asunto; y, por otro lado, hizo alusión a la

teoría del “res ipsa loquitur” o “de la cosa que habla por sí misma”, y arguyó que el incumplimiento de los deberes por parte del Estado ocasionó los perjuicios reclamados16. 2.10. El asunto correspondió en segunda instancia a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que, en auto del 17 de mayo de 201817, explicó que de los hechos y argumentos de la demanda se entiende que el daño reprochado fue causado por el Hospital Militar Central con ocasión de la transfusión de sangre que le realizó al señor Arroyo, entidad que cuenta con personería jurídica y que no fue demandada ni llamada a conciliar como requisito de procedibilidad, razón por la que confirmó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

3. Pretensiones de tutela Los actores presentaron acción de tutela el 13 de mayo de 202018 y solicitaron al juez constitucional como pretensiones: i) amparar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y a la tutela judicial efectiva; ii) dejar sin efectos los autos del 22 de marzo y 17 de mayo de 2018, proferidos por las autoridades judiciales reprochadas; iii) ordenar al Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo de Bogotá que adopte los correctivos necesarios para declarar improcedente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y que programe fecha y hora para

llevar a cabo audiencia inicial dentro del proceso de reparación directa. 14 Folios 27 a 39 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78. 15 Acta de audiencia inicial visible a folios 63 a 65 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78. 16 Ver fundamentos del recurso en el auto del 17 de mayo de 2018. 17 Folios 69 a 73 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado DE3A28608FAFC2EB FB819071F369AAA7 78948DD1A7A4F923 E162BB18E7B78E78. 18 Ver documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 4D638564B2EEA762

B95F36DB4A0A3665 705C78F686CA3820 A0395BD4F0F21FD8.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros

Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca

4. Argumentos de la solicitud de tutela 4.1. En el escrito de solicitud de amparo constitucional, el apoderado judicial de los accionantes, Nain Jaimes Jaimes, antes de exponer los argumentos en contra de

las providencias enjuiciadas, presentó consideraciones referentes a la inmediatez de la tutela, que la Sala resume a continuación: 4.1.1. Manifestó que interpuso una primera tutela con los mismos hechos y pretensiones a esta, con radicado 11001-03-15-000-2019-01807-01, el 2 de mayo de 2019, en la condición de agente oficioso de Luis Alberto Arroyo Morales, por las siguientes razones: “Evidentemente en mi rol de apoderado del señor LUIS ALBERTO ARROYO, soy conocedor de las condiciones de salud que lo aquejan, no solo a él, sino a su señora esposa por ser también víctima directa del contagio de ambas patologías sino de todo su entorno familiar, su hija, madre y hermanos. 2.- El señor ARROYO, para la fecha de presentación de la demanda residía en la ciudad de Valledupar al igual que el suscrito, sin embargo mi representado es oriundo del municipio de Aguachica – Cesar […], sumado a que según la última información que tuve de mi representado residía en zona rural de esa municipalidad sin establecer por parte del suscrito. (sic) 3.- Las gestiones realizadas por el suscrito a fin de ubicar a este señor han sido arduas pero a la vez infructuosas, se trata de una persona que no obstante no ser analfabeta, tampoco culmino (sic) estudios básicos, adicionalmente padece de unas enfermedades catastróficas, él y su esposa. 4.- La dificultad de ubicar al señor LUIS ARROYO no es nueva, al momento de que el medio de control (Reparación directa), no fuera atendido por

parte de los operadores judiciales de primera y segunda instancia, confirmando excepción previa de falta de legitimación por pasiva generadora de esta acción constitucional, desde que la providencia conculcadora de sus derechos fundamentales estuvo en firme, agudice (sic) la búsqueda del señor ARROYO al punto de dirigirme al municipio de Aguachica en donde el suscrito tiene familiares (Alfonso Parra Jaimes. Militar retirado. […]), y no fue posible dar con su paradero. 5.- Hasta último momento realicé gestiones en pro de conseguir información de mi representado, tanto así que puse en vilo o en riesgo el extremo temporal instituido jurisprudencialmente por todos los órganos de cierre jurisdiccional para presentar este tipo de amparo constitucional sin rebasar los postulados del principio de inmediatez en cuanto a la oportunidad para ello y con un plazo razonable. 6.- Estoy totalmente seguro que podré tener noticias de él, sin embargo en ese lapso, la oportunidad para presentar esta acción habrá fenecido y con ella cualquier opción para la garantía de sus derechos fundamentales lo que deriva de contino [sic] en la fatalidad manifiesta material para retomar el camino procesal del medio de control (Reparación Directa) que le fue negado” 19. Esta acción correspondió, en primera instancia, a la Sección Quinta del Consejo de Estado, autoridad que declaró la falta de legitimación en la causa por activa, en sentencia del 20 de junio de 2019, debido a que consideró que no se acreditaron las circunstancias que validaran la referida agencia oficiosa; lo anterior, pese a que fueron expuestas las imposibilidades que le asistieron al señor Arroyo Morales

para acudir de forma directa. 19 Ver folio 2 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 4D638564B2EEA762

B95F36DB4A0A3665 705C78F686CA3820 A0395BD4F0F21FD8.

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Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca En aquella oportunidad, en segunda instancia, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en auto del 12 de agosto de 2019, declaró la nulidad de lo actuado, por cuanto no fueron vinculados al trámite constitucional todas las personas que integraron la parte demandante del proceso ordinario reprochado.

El a quo, en una nueva sentencia del 12 de septiembre de 2019, reiteró la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por activa por las mismas razones expuestas en la providencia del 20 de junio de 2019, y porque no se aportaron poderes conferidos por todos los que fueron demandantes en la causa ordinaria; no obstante que el 8 de agosto de 2019 el señor Arroyo autorizó al abogado Jaimes Jaimes para actuar como su agente oficioso. Finalmente, el abogado aseguró que los tutelantes viven de manera informal en zona de montaña, alejados de la parte urbana, que tienen dificultades económicas y que sus condiciones de salud no son las más óptimas, circunstancias que solo

permitieron que, en medio de la contingencia del COVID-19, enviaran los poderes debidamente diligenciados el 5 de mayo de 2020 para iniciar la presente petición de amparo constitucional. 4.2. En cuanto a los reproches alegados en contra de los autos del 22 de marzo y 17 de mayo de 2018, proferidos dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-058-2016-00142-01, la parte tutelante afirmó que se configuraron en estas providencias los defectos fáctico, de falta de motivación, de desconocimiento del precedente constitucional, procedimental por exceso ritual manifiesto y de violación directa de la constitución, por los siguientes argumentos: 4.2.1. Luis Alberto Arroyo Morales y su esposa, Arely Rocío Medina Morales, viven una situación complicada que irradia a su familia. Esta última persona se encuentra en un deteriorado estado de salud debido al contagio de las dos enfermedades. Además, el prestador de salud de sanidad militar hace entrega de los retrovirales de forma discontinua, por lo que han tenido que iniciar varios incidentes de desacato de tutela. 4.2.2. Las autoridades accionadas desconocieron que el único responsable del daño causado es la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como empleador de quien fue soldado profesional, “con el ardid” de que el daño lo causó un tercero. 4.2.3. El representante legal del Ejercito Nacional es el comandante general de las fuerzas militares y el del Ministerio de Defensa Nacional es el ministro. Ahora, la jurisprudencia ha decantado un criterio sólido sobre la representación de la Nación

por actos de sus instituciones. Entonces: si un paciente muere en una IPS privada que incurrió en falla del servicio médico, y esta entidad no es vinculada al proceso de reparación directa, ¿la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en su condición de empleador, queda exonerado de responsabilidad? 4.2.4. En el recurso de apelación presentado dentro del proceso ordinario se invocó la teoría de la res ipsa loquitur o de la cosa que habla por sí misma, no obstante, el ad quem no “le dio desarrollo argumentativo”. 4.2.5. El tribunal tutelado en la providencia reprochada se limitó a decir que el Hospital Militar Central tenía personería jurídica, sin embargo, la referida autoridad no se pronunció respecto de la legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejercito Nacional, pese a que se acreditó la relación jurídica entre la autoridad demandada y la víctima directa, esto es, la condición de soldado profesional. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4.2.6. El artículo 10 del CPACA dispone la aplicación uniforme de las normas legales y jurisprudenciales en aquellos casos que contengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos, y el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de septiembre de 201320, abordó los temas de falta de legitimación en la

causa por pasiva e indebida representación, en asuntos en los que sean demandados la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación. 4.2.7. En las providencias cuestionadas, las autoridades judiciales reprochadas no hicieron un análisis y estudio serio de la figura de la legitimación en la causa por pasiva, por lo que se configuró una falta de motivación que vulneró derechos fundamentales. 4.2.8. El defecto procedimental, conforme a las sentencias T-429 de 2016, T-234 de 2017 y T-264 de 2009, se configura cuando el juez ordinario no acata su obligación de dar prevalencia al derecho sustancial, circunstancia que vulnera el acceso a la administración de justicia. Por esta razón el juez debe analizar lo que corresponda en el caso concreto. 4.2.9. Las decisiones del 22 de marzo y 17 de mayo de 2018 violaron el artículo 6 y 29 Superiores, por cuanto, por un lado, impusieron una “suerte de sanción y/o consecuencia jurídica adversa al [apoderado judicial] al haber adelantado una etapa previo a resolver la excepción previa propuesta y al haber presionado el mecanismo de la conciliación” 21; y, por otro lado, se obstaculizó el acceso a la administración de justicia.

5. Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 27 de mayo de 202022: i) admitió la acción; ii) vinculó como tercera persona interesada a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y al Hospital Militar Central; y iii)

ordenó notificar a todos los sujetos procesales. 5.2. El Juzgado Cincuenta y Ocho Administrativo de Bogotá presentó escrito de contestación en el que rindió un informe de las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa con radicado 2016-00142-01 y de la acción de tutela con radicado 2019-01807-0123. 5.3. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respondió24 que la acción de tutela no tiene relevancia constitucional, porque se erigió como una tercera instancia dentro trámite de reparación directa. Además, por cuanto la solicitud de amparo no tuvo sustento en la posible vulneración de derechos fundamentales sino en controvertir las decisiones reprochadas. La autoridad judicial afirmó que no es de recibo que la parte accionante presente argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario, relacionado con la 20 Expediente con radicado 2500023260001997503301. 21 Ver folio 18 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 4D638564B2EEA762 B95F36DB4A0A3665 705C78F686CA3820 A0395BD4F0F21FD8. 22 Ver documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 4844FC9FAC415663 1015D745335DFB54 2CAED7B3ACFA71C2 858139DD0E7D48B5. 23 Ver documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 42BC8F5C94A23E01

E41D0B928A6B8F8F 8F49F5BC405C0DE1 FCA8C8D30EF2D5F5.

24 Ver documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 1EDA2886BFDD4E74

5573DFC8800783E8 DD4C7F44160B2BE7 42E22A3805A3C913.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02030-00

Accionante: Luis Alberto Arroyo Morales y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca responsabilidad del Ejército Nacional a partir del hecho de que el señor Arroyo perteneció a dicha entidad como soldado profesional.

Explicó que la sentencia de unificación invocada como desconocida hace referencia a casos en los que se demanda a la Fiscalía General de la Nación, pero dicha entidad acude al proceso representada por la Rama Judicial, eventos en los que no existe una falta de legitimación en la causa sino una indebida representación. Asunto sustancialmente distinto al sub lite, en la medida en que el daño fue imputado al Hospital Militar Central pero solo se demandó al Ejército Nacional. Finalmente, el ad quem reite