CE-11001-03-15-000-2020-02037-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No

configuración / REAJUSTE EN EL INCREMENTO DE LA MESADA PENSIONAL DE DOCENTE La accionante alega que en la sentencia enjuiciada se incurrió en un defecto sustantivo que hace consistir en que el Tribunal desconoció que por su calidad de afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (FOMAG), se encuentra exceptuada del sistema general de pensiones como lo dispone el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; además, que en razón a que su vinculación al servicio docente ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debe aplicar la Ley 71 de 1998, para efectuar el reajuste de su mesada pensional y no el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que se emplea para aquellos que ingresaron después del 27 de junio de 2003. La Sala, estima que contrario a lo que alega la accionante en la decisión objeto de censura, se determinó luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa legal y constitucional y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tal como se establece en las consideraciones (…) que el reajuste anual de la mesada pensional que devenga la [accionante] se debe efectuar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988, perdió su vigencia al entrar en vigor el sistema general de

seguridad social en pensiones e igualmente por la expedición de la Ley 238 de 1995, que extendió “el ajuste de las mesadas pensionales establecido para el régimen general, a las pensiones exceptuadas (art. 279)”. Así mismo, en el presente asunto debe indicarse que el Tribunal no desconoció el precedente judicial que fijó esta Sección en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, toda vez que en aquella se establecen las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y los parámetros que se deben observar en materia de los factores salariales que deben incluirse para calcular el ingreso base de liquidación pensional, pero no dispone nada en lo referente al reajuste anual de las mesadas pensionales, pues como lo decidió el Tribunal este se rige por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. (…) [S]e concluye por esta Sala que la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales y constitucionales que regulan el reajuste anual de las mesadas pensionales de los servidores públicos, lo que en modo alguno comporta el defecto sustantivo que alega la accionante y tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero William Hernández

Gómez, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02037-00(AC)

Actor: ZOHE CALDERÓN ZULUAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La señora Zohe Calderón Zuluaga, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 13 de diciembre de 2019, que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la que confirmó la sentencia de 20 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito

Judicial de Pereira. 1.1. Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: 1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral del accionante. 2)Se deje sin efectos la sentencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso con radicado bajo el No. 66001-33-33-006-2018-00069-01, Actor: ZOHE CALDERÓN ZULUAGA, Demandado: Nación – Ministerio de Educación

Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3)Se le ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, que profiera una nueva sentencia, en la cual, se sigan las reglas estipuladas en la Sentencia de Unificación 014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), y en su lugar, reconozca que el accionante se encuentra exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual se le debe aplicar el artículo 1º de la Ley 71 de 1988. 4)Que se exhorte al Tribunal Administrativo de Risaralda para que en las próximas providencias que traten el problema jurídico objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tenga en cuenta las reglas y subreglas dispuestas en la sentencia de Unificación 014CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 5)Exhortar a la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del Consejo de Estado, para que unifique la jurisprudencia en relación con el régimen aplicable a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de su reajuste pensional, en atención a su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señala los siguientes: I) Mediante Resolución 798 de 23 de junio de 2016, se le reconoció pensión de

jubilación a la señora Zohe Calderón Zuluaga, en la cual se dispuso expresamente que tiene derecho al reajuste de esa prestación de conformidad con lo dispuesto en las leyes 71 de 1988, 6.ª de 1945, 33 de 1985, 91 de 1989, 238 de 1995, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003.

1. El Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio viene realizando el aumento anual de su pensión conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, según el porcentaje de incremento del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior.
2. El 22 de febrero de 2019, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (FOMAG), con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago del reajuste periódico de sus mesadas pensionales conforme con lo establecido en la Ley 71 de 1988.
3. El 20 de septiembre de 2019, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, en audiencia inicial negó las pretensiones de la demanda, «arguyendo principalmente que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, para efectos del reajuste pensional, perdió vigencia desde el día 26 de diciembre de 1995, fecha en la cual empezó a producir efectos la Ley 238 de 1995, disponiéndose claramente que el reajuste de las pensiones incluso la de los docentes oficiales debía

efectuarse con base en la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sin que se estableciera por parte del legislador la posibilidad de escoger uno u otro aumento».

1. El 13 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó el fallo de primera instancia, con el argumento de que la Ley 71 de 1988, es un régimen general que fue derogado tácita o expresamente por la Ley 100 de 1993, independientemente de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995. 1.3. Fundamentos jurídicos La accionante alega que con la providencia de segunda instancia se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral. 1.4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 2 de junio de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda como demandados y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (FOMAG), que actuó como parte demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 6600133-33-006-2019-00069-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Risaralda. El magistrado ponente de la

providencia, Juan Carlos Hincapié Mejía solicita se rechace la acción o en su defecto se deniegue el amparo de los derechos fundamentales que invoca la accionante, en razón a que la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejarla sin efectos como se pretende, pues la decisión adoptada por esa corporación el 13 de diciembre de 2019, obedeció a la interpretación con base en principios hermenéuticos de la normativa aplicable a la situación objeto de debate. Señala que del estudio que efectuó en sede del proceso ordinario estableció lo siguiente: 1) que una vez se implementó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se dejaron sin vigencia las normas pensionales que en forma general regían con anterioridad, excepto lo atinente al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los aspectos especiales de los exceptuados del artículo 279 del mismo cuerpo normativo; 2) que la fórmula para determinar la base de indexación de las pensiones obedece a la libertad de configuración legislativa del Congreso de la República siempre y cuando se respeten los cánones constitucionales; y 3) que esa modalidad de ajuste no constituye per se un derecho adquirido. Conforme con lo anterior, concluyó que el efecto útil con el que se debe entender la hermenéutica del parágrafo cuarto del artículo 279, es que tanto los ajustes anuales dirigidos a actualizar el valor de las mesadas pensionales, como el tema de la mesada adicional, tienen la naturaleza de beneficios mínimos que, aunque no estuvieren contemplados en los regímenes exceptuados de pensiones se

debían entender allí incorporados. Bajo esa lógica, el legislativo hizo extensivo un beneficio de régimen general a los exceptuados, para el caso de la accionante, el reajuste anual de las pensiones en la forma establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ello siempre que no haya norma específica que así lo dispongan. Indica que para ese Tribunal la intención del legislador, con el contingente de normas que aplican al sistema de pensiones, es que las mesadas pensionales sean ajustadas con base en un indicador que permita mantener su poder adquisitivo, siendo por excelencia el índice de precios al consumidor, entonces, el ajuste de las pensiones equivalentes al salario mínimo mensual legal vigente se efectúe con fundamento en el incremento de aquel o en el IPC, el que sea mayor. Igualmente descartó la posible afectación del principio de favorabilidad por ser jurídica y constitucionalmente improcedente, porque esa garantía, incluso el in dubio pro operario, exige que las normas se encuentren en pugna para dirimir una controversia de origen laboral, permitiendo la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger, situación que no se determinó en el trámite del proceso ordinario, toda vez que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, para efectos del reajuste anual de las pensiones, entre otros, para los docentes, perdió vigencia desde el 26 de diciembre de 1995, fecha en la que empezó a regir la Ley 238 de 1995, donde quedó claramente instituido que el

reajuste de las pensiones debía efectuarse con base en la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, como fue dispuesto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sin que se estableciera por el Congreso de la República la posibilidad de escoger uno u otro aumento (SMLMV o IPC) como lo pregona la parte actora. Aunado a lo anterior, indica que desde la hermenéutica que pretende la parte actora, lo que busca es que una norma derogada se le aplique en lo que le resulta favorable, lo cual no solo viola el principio de inescindibilidad, sino además del efecto útil de las normas proferidas por el órgano legislativo en su ejercicio de expedición normativa. Así mismo, ocurre en relación con el derecho fundamental a la igualdad, en el sentido que lo que se pretende es una discriminación en favor de un sector por fuera de lo instituido en los regímenes general y exceptuados, tratando de armar una amalgama de normas de las que toma lo favorable de las leyes correspondientes, aun estando derogadas. Conforme con lo anterior, señala que no se presentó el alegado defecto material o sustantivo que invoca la accionante, pues contrario a lo que afirma, actuó con total apego al ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, lo que le permite concluir que no ha incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno. 1.6.2. Del Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pide la desvinculación de esa entidad, toda vez que lo pretendido por la accionante para la garantía de los

derechos reclamados y los demás que alega amenazados o vulnerados, no han sido objeto de transgresión por su parte.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los jueces o tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la accionante contra la sentencia de 13 de diciembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-006-2019-00069-01. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las 1T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004.

cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,3 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de

fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,4acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía 2Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira mediante providencia de 20 de septiembre de 20195, que profirió en audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-3333-006-2019-00069-00 promovido por la accionante en contra de la Nación,

Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (FOMAG), dispuso lo siguiente: PRIMERO:Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo señalado en la parte motiva. […] 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte actora, recurso que desató el Tribunal Administrativo de Risaralda6 en sentencia de 13 de diciembre de 2019, mediante la que resolvió lo siguiente: 1.CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 2.Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3.Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y favorabilidad laboral. 5 Folios 48 al 53, del expediente ordinario con radicación 66001-33-33-006-2019-00069-01 6 Folios 83 al 98, del expediente ordinario con radicación 66001-33-33-006-2019-00069-01 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que

se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-331-006-2019-00069-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de censura constitucional data del 13 de diciembre de 2019, y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 20 de mayo de 2020, es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, la providencia de 13 de diciembre de 2019, que emitió el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera

contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente — interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.7 2.5.2.2. El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.8 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.9 7 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 8 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 9 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011.

Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,10 y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.11 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».12 De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido

proceso, a la igualdad y buena fe.13 2.5.2.3. De la violación directa de la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas. En todo caso de 10 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 11 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 13 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-1722 de 2000,14 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al

superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.15 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable. En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo. En esa oportunidad dijo: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáct