CE-11001-03-15-000-2020-02078-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA PALICACIÓN NORMATIVA /

AUSENCIA DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

/ DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / RECONOCIMIETNO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE – Acreditado / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE / REAJUSTE CON BASE AL IPC / APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a autoridad judicial concluyó que si bien quienes se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cuentan con un régimen diferente al del Sistema General de Seguridad Social Integral, esto no quiere decir que el incremento de la mesada pensional deba realizarse conforme a lo contemplado por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, toda vez que con la entrada en vigencia del régimen general de pensiones esta norma quedó derogada por aquella, puesto que dispuso de manera concreta que el reajuste debía realizarse conforme al IPC. Para fundamentar lo dicho citó algunas consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-387 de 1994, en la cual se estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, decisión que señaló que tanto el incremento por el IPC como el efectuado con

base en el salario mínimo cumplen con el requisito de conservar el poder adquisitivo de la mesada pensional y que, en consecuencia, sería el legislador la autoridad que determinará la fórmula en que dicho reajuste se deba realizar. Por otra parte, respecto al argumento de que la Ley 238 de 1995, tuvo como propósito que cierto grupo de pensionados pudieran acceder al reajuste de su pensión con base en el IPC, pero que, para el caso concreto le resulta ser más beneficioso el que de acuerdo al aumento anual realice el Gobierno Nacional para el salario mínimo mensual legal vigente, el Tribunal acusado trajo a colación nuevamente la sentencia C-387 (…) A su vez la autoridad judicial accionada explicó que, el ajuste del salario mínimo mensual ha estado por encima de la inflación (conforme al IPC), lo que en principio permitiría entender que se encuentra el soporte material para acceder a la pretensión de reajuste del accionante, sin embargo, la regla constitucional que se dejó expresada anteriormente impone que el salario mínimo deba al menos ser ajustado con base en el IPC, lo cual descarta que se presente un ajuste del salario mínimo por debajo del IPC. Por último, frente a la remisión que realizó al artículo 81 de la Ley 812 de 2013 para resaltar que el régimen aplicable al docente depende de su fecha de vinculación, y que en su caso fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, razón por la cual considera que se le debe aplicar la Ley 71 de 1988, se reitera que, la autoridad judicial no estimó como problema jurídico los requisitos para el reconocimiento pensional, si no el reajuste sobre las mesadas reconocidas, lo cual es muy distinto, y que en su

razonable análisis condujo a determinar que al ser dichos incrementos una mera expectativa, este aspecto sí podía ser objeto de modificación por parte del legislador, como en efecto ocurrió al producirse la regla contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En atención a lo anterior, concluye la Sala que las consideraciones expuestas no incurrieron en un defecto sustantivo, puesto que el ejercicio de interpretación normativa no desbordó los límites fijados por la Corte Constitucional, de modo que está amparado por el principio de autonomía judicial y, en consecuencia, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. (…) Respecto de la vulneración al artículo 29 y el artículo 48, parágrafo transitorio 1º, - Adicionado Acto Legislativo 01 de 2005, la Sala hace extensivos los argumentos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo analizados en el numeral anterior, toda vez que su razonamiento deviene precisamente del defecto sustantivo, esto es, que el Tribunal Administrativo de Risaralda erró al concluir que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 no estaba vigente, pues de haber tenido en cuenta dicho precepto normativo el resultado hubiera sido que su reajuste pensional se debió realizar conforme al incremento del salario mínimo legal mensual vigente y no del IPC consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a la aplicación del derecho a la igualdad en

concordancia con el principio de favorabilidad, el Tribunal sostuvo que la favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; y señaló que conforme al criterio de la Corte Constitucional, la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. De esta forma, consideró que por estar derogada la ley 71 de 1988 en lo atinente al reajuste pensional, no se trata de un conflicto de aplicación entre dos normas vigentes, razón por la cual el incremento anual que se debe aplicar a los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el expresado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. (…) Ahora bien, el actor aduce que el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 con la que pretendía argumentar que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), el régimen de su reajuste pensional, era el estipulado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por encontrarse exceptuado del sistema general de pensiones. Al respecto se indica que la sentencia de unificación invocada por el tutelante, esto es, la 014 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,

desarrolla en su parte motiva la explicación respecto del ingreso base de liquidación en materia pensional para los docentes vinculados al sector público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, situación que no resulta acorde con lo que se plantea en el escrito tutelar, por lo que, más allá de la diferenciación que realiza sobre los regímenes aplicables, esto es, la fecha de vinculación de los docentes para así establecer cuál será la norma aplicable para la liquidación pensional, nada tiene que ver con la ratio decidendi de la providencia aquí cuestionada, de tal forma que la Sala negará el amparo respecto de este cargo. Así las cosas, no se encuentran configurados los defectos invocados por la parte demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Para mayor claridad frente al ingreso base de liquidación en materia pensional para los docentes vinculados al sector público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consultar la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02078-00(AC)

Actor: LUIS HERNANDO GIRALDO RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: TUTELA TEMA: Tutela contra providencia judicial – Niega defecto sustantivo, violación directa a la constitución política y desconocimiento del precedente.

Autonomía judicial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la solicitud formulada por el señor Luis Hernando Giraldo Restrepo, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Luis Hernando Giraldo Restrepo, a través de apoderado judicial, mediante escrito enviado el 18 de mayo de 20201, a la Secretaría General de esta Corporación, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la providencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por la autoridad judicial accionada, mediante la cual confirmó la decisión de 13 de agosto de 2019 que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovieron el accionante y otros2 contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33001-2019-00081-01 (Acumulado)3 1.2. Hechos 1 Enviado vía correo electrónico el 18 de mayo al correo tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, remitido a su vez al e-mail de correscanbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, escrito de tutela recibido por la Secretaria General del Consejo de Estado el 21 de mayo de 2020. 2 María Stella Patiño Hurtado, María Cecilia Monsalve Cañas, Ana María Tamayo de Sánchez, María Elena Muriera, María Myriam Galeano Ocampo, Luis Eduardo Mendoza Amaya, Amparo García Arango, María Marleny Jaramillo Montoya y Gerardo Loaiza Rivera. 3 Expediente Principal 66001-33-33-001 -2018-00385-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Mediante Resolución No. 404 del 9 de junio de 2010, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Luis Hernando Giraldo Restrepo por reunir los requisitos establecidos en las Leyes 91 de 1989, 6° de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 812 de 2003 y el Decreto 1122 de 2007, teniendo en cuenta el 75% sobre

el promedio de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional. Pensión que según el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, está excluida del régimen general de pensiones.  Pese a lo anterior, la parte actora señaló que a partir del año 2010 y siguientes, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tomó como punto de referencia para el reajuste de la pensión del demandante, lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 es decir, el porcentaje del incremento del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, sin tener en cuenta el incremento del salario mínimo mensual legal vigente, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, con lo cual desconoció el principio de favorabilidad.  Mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2018, dirigido a la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente, el accionante solicitó el incremento histórico a la pensión de jubilación con base en el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMMLV), solicitud que la entidad resolvió de manera negativa mediante Resolución 139 del 23 de enero de 2019.  Por tal motivo, el 26 de febrero de 2019 el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago del reajuste periódico de las mesadas pensionales conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988.

 El día 13 de agosto de 2019 el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en la audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que lo establecido en la Ley 71 de 1988 al tratarse de un régimen general se encontraba derogado por la Ley 100 de 1993 y que con la expedición de la Ley 238 de 1995, los parámetros para determinar el reajuste no tenían la entidad de derecho adquirido, razón por la cual la norma aplicable para esos efectos a los docentes era el parágrafo 4° del artículo 279 de la Ley 100 de 19934. Contra esa decisión la parte actora interpuso recurso de apelación.  El 13 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó el fallo de primera instancia, porque consideró que el incremento anual que se debía aplicar a los beneficiarios de pensión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era el expresado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, el reajuste de la pensión conforme al IPC, toda vez que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 había quedado derogado después de la entrada 4 Parágrafo 4°. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Y el artículo 14 es el que se refiere al ajuste de las pensiones con base en el I.P.C. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, además que con la expedición de la Ley 238 de 1995, lo que se hizo fue extender los derechos y beneficios del ajuste de las mesadas pensionales establecido para el régimen general, a las pensiones exceptuadas (art. 279). También señaló el a quo que el derecho a reajuste pensional anual no tiene la entidad de un derecho adquirido en cuanto a la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez porque se trata de meras expectativas.

1.3. Pretensiones A título de amparo la parte accionante solicitó: “[…] 1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y favorabilidad laboral del accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso con radicado bajo el No. 66001-33-33-001-2019-00081-01, Actor: LUIS HERNANDO GIRALDO RESTREPO, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo de Risaralda, que profiera una nueva sentencia, en la cual, se sigan las reglas estipuladas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), y en su lugar, reconozca que el accionante se encuentra exceptuado del

Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual se le debe aplicar el artículo 1° de la Ley 71 de 1988. 4) Que se exhorte al Tribunal Administrativo de Risaralda para que en las próximas providencias que traten el problema jurídico objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tenga en cuenta las reglas y subreglas dispuestas en la Sentencia de Unificación 014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). 5) Exhortar a la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del Consejo de Estado, para que unifique la jurisprudencia en relación con el régimen aplicable a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de su reajuste pensional, en atención a su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica […]”. 1.4. Fundamentos de la solicitud La entidad accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, en su sentir, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovieron el accionante y otros contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proceso identificado con el radicado No. 66001-33-33001-2019-00081-01 (acumulado), incurrió en los siguientes defectos: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo 1.4.1. Defecto sustantivo Adujo que la autoridad judicial accionada profirió la decisión con base en normas que no eran aplicables al caso concreto, cuando llegó a la conclusión de que la Ley 71 de 1988 había sido derogada ya sea tácita o expresamente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto, el reajuste pensional de los docentes se debía realizar con base en el artículo 14 del mismo texto, esto es, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor – IPC.

Al respecto, señaló que la norma aplicable era el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el cual indica que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les deberá aplicar la regulación contenida en la mencionada Ley, esto es el Sistema Integral de Seguridad Social, y que como quiera que la Ley 71 de 1988 no ha sido declarada nula, aún con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el reajuste de su pensión, debió realizarse conforme al porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. Mencionó que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5 fue clara al señalar que las prestaciones sociales del Magisterio no se rigen por la Ley 100 de 1993, sino por la Ley 91 de 1989 y por las que la completan o reforman.

Precisó que el personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, no se le podía aplicar lo reglado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 como lo analizó de manera incorrecta el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues, lo correcto era aplicar la anterior normativa, “misma que se encuentra vigente en la actualidad para ciertos sectores, es decir, lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988”. Explicó que el artículo 289 de la Ley 100 determinó las vigencias y derogatorias de la citada norma cuando dispuso que “La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988 (…)”, pero nada dijo del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por lo cual “no se encuentra derogado ni tácita ni expresamente por la Ley 100 de 1993, pues de quererlo así el legislador, lo hubiera consignado en el artículo 289 del mismo estatuto, como si sucedió con el parágrafo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988”. En cuanto al marco de beneficios y derechos en favor de los regímenes exceptuados de la Ley 100, el accionante consideró que “cuando la Ley 238 de 1995 dice que “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14…”, quiere

significar que se le debe aplicar siempre y cuando le sea más favorable, pues la población pensionada de Colombia venía con una devaluación en su reajuste pensional como consecuencia de la Ley 4° de 19766”. 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Humberto Mora Osejo, radicación número: 655. 6 Como sustento citó la posición de la sección segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencias del 05 de mayo de 2016 y febrero de 2015, siendo ponentes los Consejeros William Hernández Gómez y Gustavo Eduardo Gómez Aranguren respectivamente, dentro de los expedientes radicados con los números 25000-23-25-000-20110049401(1640-12) y 73001-.23-33-000-2013-00037-01 4048-13. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo Señaló que, el incremento con el que se le ha venido reajustando su pensión, es decir conforme al IPC es menos favorable que el incremento con base en el salario mínimo, “motivo por el cual, la norma a aplicar no puede ser una que fue expedida para extender un beneficio a quienes dicho aumento pensional resultaba inferior, pues ese no fue el querer del legislador”.

Agregó que, aplicar las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995 al caso en cuestión, fue una indebida interpretación del régimen docente, porque este se regula por Ley

812 de 2003, específicamente el artículo 81 el cual indica que “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley - 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley7”. Resaltó que, por estar vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba exceptuado del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo cual se debía aplicar la Ley 71 de 1998, debido a que era la norma que reajustaba las pensiones de los docentes, antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral. 1.4.2. Violación directa de la constitución Sostuvo que con la providencia cuestionada se infringió el artículo 29 superior, que establece como derecho fundamental el debido proceso; el artículo 48, parágrafo transitorio 1º,- Adicionado Acto Legislativo 01 de 2005 el cual determina que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; el artículo 53 que establece los principios mínimos fundamentales del trabajo, entre otros el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

Expuso que la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-432 de 2004 determinó que “la existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003), y que resultan “contrarios al principio de igualdad, “los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general.” 1.4.3. Desconocimiento de precedente Sostuvo que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación 014 del 25 de abril de 20198 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, toda vez que 7Destacó la sentencia del Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. radicación número: 11001-03-06-000-2011-00004-00(2048). 8 Expediente 680012333000201500569-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo no cumplió con la carga argumentativa que se requiere para apartarse del mencionado precedente.

Refirió que dicha sentencia de unificación tiene como propósito señalar el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y explica quienes están exceptuados del Sistema General de Pensiones, lo cual está relacionado con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, para señalar que al estar vinculado antes del 27 de junio de 2003, el régimen de su reajuste pensional debió ser el estipulado en el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, por encontrarse exceptuado del régimen general de pensiones. Adujo que, con el desconocimiento del precedente, se violentó igualmente el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la garantía de la confianza legítima. 1.5. Auto admisorio Mediante auto del 27 de mayo de 2020, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda. A su vez, se dispuso la vinculación, como terceros con interés en el resultado del proceso, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira [juez que profirió la decisión de primera instancia en el proceso censurado]; a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [entidades demandadas en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho]; a María Stella Patiño Hurtado, María Cecilia Monsalve Cañas, Ana María Tamayo de Sánchez, María Elena Muriera, María Myriam Galeano Ocampo, Luis Eduardo Mendoza Amaya Amparo García Arango, María Marleny Jaramillo Montoya y Gerardo Loaiza Rivera [otros demandantes en el proceso ordinario].

1.6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensaje enviado por correo electrónico, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda Mediante escrito enviado vía correo electrónico el día 2 de junio de 2020 el magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía señaló que esta tutela se torna improcedente para atacar providencias judiciales en aras de preservar principios constitucionales como la autonomía de los jueces, la cosa juzgada, la vigencia del orden justo, la seguridad jurídica y la prevalencia del derecho sustancial. Sostuvo que no se configuró ninguna de las causales especiales de procedibilidad, y advirtió que no existe defecto presente en la providencia emanada de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal el día 13 de diciembre de 2019, pues la decisión adoptada obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos de la norma aplicable a la situación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02078-00

Demandante: Luis Hernando Giraldo Restrepo Indicó que el problema jurídico principal en el caso iban dirigidos a determinar si el incremento anual que se debe aplicar al personal beneficiario de pensión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe tomar como base el ajuste anual del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, así mismo, determinar la vigencia del artículo 1º de la Ley 71 de 1988 aun después de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 y, finalmente, establecer si constituía un derecho

adquirido la determinación sobre el cual se debían ajustar anualmente las pensiones de vejez. Señaló que, en sede del proceso ordinario fue posible establecer que, “una vez implementado el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se dejaron sin vigencia las normas pensionales que en forma general tenían anteriormente vigencia, excepto lo atinente al régimen de transición establecido en el Artículo 36 ibídem, y los aspectos especiales de los exceptuados del Artículo 279 del mismo cuerpo normativo”. También precisó que la forma como se determina la base de indexación de las pensiones obedece a la libertad de configuración legislativa siempre y cuando se respeten las normas constitucionales; y que esa forma de ajuste no constituye per se un derecho adquirido. Anotó que el legislativo hizo extensivo un beneficio de régimen general a los exceptuados, que para este caso sería el reajuste anual de las pensiones en la forma establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ello siempre y cuando no haya norma específica en esos regímenes exceptuados que lo dispongan. Consideró que la intención del legislador, con las normas que aplican al sistema de pensiones, es que las mesadas pensionales sean ajustadas con base en un indicador que permita mantener el poder adquisitivo, este es el Índice de Precios al Consumidor; mencionó que el ajuste de las pensiones equivalentes al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente se realiza con base en el incremento del mismo o en el I.P.C., el que sea mayor. Descartó la posible afectación del principio de favorabilidad por considerarlo improcedente, pues éste exige que las normas se encuentren en pugna, razón por

la cual se infiere la aplicación de diversas interpretaciones, generando duda en el operador jurídico sobre cuál norma escoger, situación que fue descartada en el trámite del proceso ordinario, toda vez que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, para efectos del reajuste anual de las pensiones de los docentes, perdió vigencia desde el 26 de diciembre de 1995, fecha en la que entró en vigor la Ley 238 de 1995, donde quedó establecido que el reajuste de las pensiones debía efectuarse con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, según lo estipulado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, “sin que se estableciera por el Congreso de la República la posibilidad de escoger uno u otro aumento (SMLMV o IPC) como lo pregona la parte actora”, razón por la cual el Tribunal no consideró ajustado a derecho la aplicación del mencionado principio, pues el resultado sería darle el alcance que no corresponde a una norma derogada para dirimir la controversia planteada en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó, que lo que busca el accionante es