CE-11001-03-15-000-2020-02276-01 (AC)(1)-2020

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE TEMERIDAD / CONFIGURACION DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Visto lo anterior, la Sala procederá a verificar si en el caso sub examine se observa identidad de partes, hechos y pretensiones en relación con la acción de tutela identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2019-0070601 y, en consecuencia, si nos encontramos ante la existencia de cosa juzgada y/o temeridad. Según lo expuesto, para la Sala resulta claro que en el presente caso se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, comoquiera que hay identidad de partes, hechos y pretensiones entre las tutelas promovidas, además, existe auto ejecutoriado por medio del cual la Corte Constitucional decidió no seleccionar para revisión el asunto. Ahora, teniendo en cuenta que fue el mismo actor quien advirtió de la existencia de una primera acción de tutela promovida por los mismos hechos y pretensiones a la presente, y que justifica la presentación de una nueva acción constitucional en la sentencia SU-237 de 2019, como un hecho sobreviniente que lo habilita para acudir nuevamente a la jurisdicción constitucional, la Sala descarta un actuar temerario por parte del señor [O.S.], toda vez que no se advierte un abuso del derecho ni una conducta desleal que permita estructurar la temeridad en el asunto sub examine.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para cuestionar la incongruencia y la nulidad originada en la sentencia De otra parte, el actor también justifica la interposición de una nueva acción constitucional en el hecho de que las autoridades judiciales accionadas, al momento de analizar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, omitieron estudiar de fondo las particularidades del caso y de las cuales era dable concluir la irregularidad planteada respecto a su retiro por llamamiento a calificar servicio. Al respecto, la Sala encuentra que, para discutir tal planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor tuvo a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada. Lo anterior, porque los argumentos expuestos están encaminados a demostrar una falta de congruencia en la providencia cuestionada, esto es, una carencia absoluta de motivación frente a un aspecto objeto del análisis puesto en conocimiento por el actor, situación que debió ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario aludido por la causal en mención.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 86 / LEY 1437 DEL 2011 – ARTICULO 250 – NUMERAL 5°.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02276-01 (AC)

Actor: JHON JAIRO ORDÓNEZ SAAVEDRA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Y OTROS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 2 de julio de 2020, mediante la cual la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO1, por un lado, declaró improcedente el amparo contra las providencias dictadas dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01 y, por el otro, declaró la cosa juzgada constitucional.

I. ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor JHON JAIRO ORDÓNEZ SAAVEDRA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el JUZGADO TRECE

ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ2 y la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” – DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA3, porque, a su juicio, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y “al ejercicio de cargos públicos y la primacía de la realidad sobre las formalidades”, al proferir las providencias de 24 de mayo de 2016 y 21 de junio de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-2013-00764-02.

1 En adelante la Sección Quinta. 2 En adelante el Juzgado. 3 En adelante el Tribunal I.2 Hechos Pese a que el actor no expuso la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que el actor ingresó al servicio activo de la Policía Nacional el 27 de enero de 1992 y mediante Decreto 837 de 24 de abril de 2013, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, fue llamado a calificar servicio. Que mediante Oficio S2013-144875 de 24 de mayo de 2013, la Policía Nacional le informó que la Junta de Evaluación y Clasificación no sesionó para proponer su retiro del servicio. Que a través de Oficio núm. 249606 de 17 de agosto de 2013 la Policía Nacional le manifestó que su promoción no estaba propuesta para realizar curso de ascenso y le informó el procedimiento a realizar para ser llamado al curso de ascenso a Teniente Coronel. Que teniendo en cuenta lo manifestado por la Policía Nacional en los anteriores oficios, promovió demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del Acta núm. 002 de 5 de febrero de 2013, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, con fundamento en el Decreto núm. 837 de 24 de abril de 2013. Que a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo de igual jerarquía que el

de sus compañeros de curso, así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir y el reconocimiento de los perjuicios materiales, morales y la vida en relación para él y su grupo familiar. Que a la demanda le correspondió el número único de radicación 1100133-35-013-2013-00764 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado que, en sentencia de 24 de mayo de 2016, declaró la nulidad parcial del Decreto núm. 837 de 24 de abril de 2013, ordenó el reintegro del actor al grado de Mayor o a uno equivalente, condenó a la demandada al pago de los sueldos, prestaciones y emolumentos dejados de percibir, debidamente actualizados, y negó las demás pretensiones del medio de control. Que la anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por ambas partes del proceso, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante sentencia de 21 de junio de 2018, por medio de la cual revocó el fallo del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Que promovió acción de tutela por estimar que, tanto el Juzgado como el Tribunal, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo al proferir las sentencias de 24 de mayo de 2016 y 21 de junio de 2018, a la cual correspondió el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-00706. Que la acción constitucional fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado mediante providencia de 18 de marzo de 2019, en el sentido de denegar el

amparo solicitado, al considerar que no se incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente alegados. Que el anterior fallo fue objeto de impugnación por parte del actor, el cual fue desatado por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado que, mediante sentencia de 22 de agosto de 2019, confirmó la decisión del a quo. I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la interposición de una segunda acción de tutela contra las mismas providencias no constituye un actuar temerario, pues se fundamenta en lo siguiente: i) surge una nueva circunstancia jurídica como lo es la sentencia SU-237 de 30 de mayo de 2019, por medio de la cual se dispone que el llamamiento a calificar servicio se aplica siempre y cuando el uniformado no haya pasado su trayectoria profesional para adelantar el curso de ascenso, cumpla con el tiempo para la asignación de retiro y se tenga concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; y, ii) porque las autoridades judiciales accionadas, al momento de analizar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, omitieron estudiar de fondo las particularidades del caso y de las cuales era dable concluir la irregularidad planteada respecto a su retiro por llamamiento a calificar servicio. Arguyó que no se encontraba en el tiempo establecido para realizar el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos para el llamamiento a calificar servicio. Sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico al desconocer las pruebas documentales allegadas al

proceso, entre ellas, el documento por medio del cual la Policía Nacional sostiene que la Junta de Evaluación y Clasificación no sesionó para proponer su retiro de la institución; el Decreto núm. 1972 de 2009, por medio del cual se establece que fue ascendido el 1 de junio de 2009, por lo que al momento de su retiro tenía 3 años y 11 meses en el grado de Mayor y no cumplía con el tiempo establecido para ser llamado al curso de ascenso de Teniente Coronel; y, la respuesta de la Policía Nacional en la cual manifestó que la promoción 070 de curso de oficiales no estaba propuesta para realizar curso de ascenso. Agregó que también se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al aplicar los artículos 1º y 2º de la Ley 857 de 2003, pues en esa norma solo se hace alusión a la causal, sin que se especifiquen los requisitos para dar aplicación a la misma, dando así prelación a lo formal sobre lo sustancial. Señaló que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo al dejar de analizar los artículos 22 y 23 del Decreto 1791 de 2000 y 49 y 50 del Decreto 1800 de 2000. Finalmente, pese a que manifestó que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, no indicó sentencia alguna en la cual fundamentara tal yerro. I.4. Pretensiones El actor solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al “ejercicio de cargos públicos y la primacía de la realidad sobre las formalidades” y,

además: “[…] PRIMERO: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-237/19, la cual sostiene que el llamamiento a calificar servicios se aplica cuando el personal uniformado no pasó su trayectoria profesional para realizar el curso de ascenso y lo expuso de la siguiente manera: Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles.

SEGUNDO: Que se dé plena aplicación a la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-168/17 y SU1073/2012, donde manifiestan que la expedición de una nueva sentencia constituye hechos nuevos, por tal motivo no es temeraria, y lo sostiene de la siguiente manera: Por consiguiente, es claro que en este caso no se configura la temeridad en relación con la presentación de la segunda tutela, porque la expedición de la sentencia SU-1073 de 2012, constituye un hecho nuevo que justifica la procedencia de la acción.

TERCERO: Dejar sin efecto la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” de fecha 21 de junio de 2018, en el proceso núm. 11001333501320130076402, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde revocó la sentencia del 24 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado 13

Administrativo Oral de Bogotá.

CUARTO: Como consecuencia a lo anterior, y en garantía de

proteger mis derechos fundamentales, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva sentencia donde se confirmen las pretensiones expuestas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado núm. 110013335013201300764 […]”. I.5. Defensa I.5.1. El Juzgado señaló que las decisiones cuestionadas están regidas por los principios de autonomía e independencia del juez y, que además, en ellas quedaron expuestos los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales en los que se basaron para resolver el asunto. Finalmente, puso de presente que el actor ya había promovido una acción de tutela con fundamento en los mismos hechos y pretensiones. I.5.2 El Tribunal pese a haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. I.6. Intervinientes I.6.1. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional solicitó que se denieguen las presentes pretensiones, toda vez que luego de hacer un comparativo entre la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706 y la de la referencia, sostuvo que la actuación del actor resulta claramente temeraria. Señaló que no le asiste razón al actor al esgrimir como hecho nuevo la sentencia de unificación SU-237 de 2019, en razón a que la misma no dispuso expresamente que sus efectos sean retroactivos por lo que no resulta aplicable a su caso; además, aseguró que no es posible modificar una decisión que, en principio, ya se encuentra consolidada, en aras de preservar la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada.

Adujo que, aun cuando la sentencia de unificación SU-237 de 2019 aplicara retroactivamente, la misma tampoco tendría la intensidad para lograr la procedencia de las pretensiones del actor, pues en ella se ratifica lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias SU091 y SU-217 de 2016, respecto a la figura del llamamiento a calificar servicios. Expuso que, además de lo anterior, la acción de tutela carece del requisito de inmediatez, pues fue presentada el 2 de junio de 2020 y la providencia cuestionada se profirió el 21 de julio de 2018, esto es, dejó trascurrir más de 23 meses para solicitar la protección de sus derechos fundamentales invocados. Resaltó que el retiro por llamamiento a calificar servicios se ajustó al marco de legalidad al estar precedido de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y porque el actor laboró el período que coincide con el mínimo exigido para ser acreedor de una asignación de retiro de conformidad con la Ley 857 de 2003. Finalmente, manifestó que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, por lo que solicitó que se denieguen las suplicas de la acción.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 2 de julio de 2020, la SECCIÓN QUINTA, declaró improcedente la acción contra las providencias dictadas dentro de la acción constitucional identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, en razón a que no se encuadra en ninguna de las causales establecidas por la Corte Constitucional para la

procedencia excepcionalísima de tutela contra tutela. Sostuvo que los argumentos planteados por el actor en el escrito de tutela, están encaminados nuevamente a cuestionar el acto administrativo por medio del cual fue llamado a calificar servicios, por lo que tampoco se observa la ocurrencia de alguna circunstancia de fraude que amerite su intervención. Aunado a lo anterior, refirió que teniendo en cuenta la triple identidad de partes, causa y objeto entre la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01 y la de la referencia, declaró la cosa juzgada. Resaltó que de conformidad con la sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, es posible predicar la existencia de cosa juzgada constitucional, toda vez que la Corte Constitucional no seleccionó para revisión la tutela núm. 7785984, que corresponde al mecanismo constitucional que conoció esta Corporación en dos instancias, bajo el número único de radicación 2019-00706-01. Ahora, frente a la justificación del actor de presentar una nueva acción de tutela con fundamento en la sentencia de unificación SU-237 de 2019 que, a su juicio, constituye un hecho nuevo que habilita su presentación, consideró que tal razonamiento no es amañado, desleal ni abusivo del derecho, ni busca asaltar la buena fe de los administradores de justicia, por lo que no se estructuró un actuar temerario. Finalmente, indicó que revisada la sentencia de unificación SU-237 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, se encuentra que la misma no puede ser considerada como un hecho nuevo toda vez que no fijó

nuevas reglas de derecho frente a la causal de retiro del llamamiento a calificar servicios y, por el contrario, en ella se reiteraron las reglas establecidas en la sentencia SU-91 de 2016. En efecto, la Sección Quinta dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar la improcedencia del amparo deprecado por el señor JOHN JAIRO ORDÓÑEZ SAAVEDRA, frente a las decisiones adoptadas dentro del trámite de tutela, radicado con el No. 11001-03-15-000-2019-00706-01, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Declarar la cosa juzgada constitucional, sin temeridad de la tutela promovida por el señor ORDÓÑEZ SAAVEDRA, respecto a la providencia dictada en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-013-201300764-02, de acuerdo con lo expuesto en este proveído […]”.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Indicó que el a quo expuso de forma errónea los hechos en los que fundamentó el presente mecanismo constitucional y, además, en la descripción de los antecedentes del fallo cuestionado, omitió incluir como hecho nuevo la sentencia de unificación SU-237 de 2019, lo cual haría procedente el análisis de fondo de la presente acción de tutela. Resaltó que en ningún momento este mecanismo constitucional está

dirigido a cuestionar las actuaciones proferidas dentro de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, pues las únicas providencias acusadas son las proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, no es posible declarar el fenómeno de cosa juzgada en el asunto, máxime ante la existencia de un nuevo hecho como lo es la sentencia de unificación SU-237 de 2019.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto

los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo5. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala

respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales [10 ] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto).

La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la providencia de 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-013-201300764-02, promovido por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. El actor le atribuye a la autoridad judicial accionada la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y “al ejercicio de cargos públicos y la primacía de la realidad sobre las formalidades”, toda vez que, a su juicio, incurrieron en los defecto fáctico, procedimental por exceso ritual manifiesto, sustantivo y desconocimiento del precedente. A juicio del actor, la interposición de una segunda acción de tutela contra las mismas providencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamenta en la existencia de un nuevo hecho, esto es, la sentencia SU–237 de 30 de mayo de 2019; y, además, porque las autoridades judiciales accionadas omitieron analizar de fondo las particularidades del caso y de las cuales era dable concluir

la irregularidad planteada respecto a su retiro por llamamiento a calificar servicio. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta que, en sentencia de 2 de julio de 2020, por un lado, declaró improcedente la acción contra las providencias dictadas dentro de la acción constitucional identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, en razón a que no se encuadra en ninguna de las causales establecidas por la Corte Constitucional para la procedencia excepcionalísima de tutela contra tutela, además, porque los argumentos planteados por el actor están encaminados nuevamente a cuestionar el acto administrativo por medio del cual fue llamado a calificar servicios, sin que se observe la ocurrencia de alguna circunstancia de fraude que amerite su intervención. De otro lado, refirió que teniendo en cuenta la triple identidad de partes, causa y objeto entre la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01 y la de la referencia, y que la Corte Constitucional no seleccionó para revisión esa primera acción constitucional, declaró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, sin encontrar que la conducta del actor pudiera ser considerada temeraria. Finalmente, indicó que la sentencia de unificación SU-237 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, no fijó nuevas reglas de derecho frente a la causal de retiro del llamamiento a calificar servicios, para catalogarla como un nuevo hecho, pues en la misma se reiteraron las establecidas en la sentencia SU 91 de 2016. Inconforme con dicha decisión, el actor la impugnó, en cuyo escrito

además de reiterar lo expuesto en la solicitud de tutela, sostuvo que la sentencia de unificación SU-237 de 2019 sí constituye un nuevo hecho que hace procedente el análisis de fondo de la presente acción. Resaltó que en ningún momento este mecanismo constitucional está dirigido a cuestionar las actuaciones de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 2019-00706-01, pues las únicas providencias acusadas son las proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, no es posible declarar el fenómeno de cosa juzgada en el asunto, máxime ante la existencia de un nuevo hecho como lo es la sentencia de unificación SU237 de 2019. Antes de abordar el presente estudio, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el a quo, los fundamentos y la