CE-11001-03-15-000-2020-02325-00(CA)-2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para ejercer control inmediato de legalidad / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA

PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE

DECISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO / SALAS ESPECIALES DE

DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / FUNCIONES DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala Especial de Decisión No. 14 adoptará una decisión en ejercicio del control automático de legalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), sobre la Resolución No. 619 de 17 de abril de 2020. El control automático de legalidad que corresponde ejercer, en este caso, es de conocimiento de las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 23, 29.3 y 42 del Acuerdo No. 80 de 2019 y la decisión adoptada en sesión virtual No. 10 de 1 de abril de 2020 de esta.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 23 / ACUERDO 80 DE 2019ARTÍCULO 29 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 42

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control formal del acto /

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVAControl de las medidas de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO GENERAL QUE DESARROLLA

DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN /

ESTADO DE EMERGENCIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE

FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO En atención a lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el acto sometido a control de legalidad cumple con todos los requisitos o presupuestos exigidos para que se entienda ajustado formalmente al ordenamiento jurídico. (…) En efecto, la Sala encuentra que la Resolución No. 619 de 17 de abril de 2020 es un acto, disposición o medida de contenido general, abstracto e impersonal, del orden nacional, pues regló lo concerniente al procedimiento y condiciones para la compra de cartera excepcional de los prestadores del servicio de salud, con los recursos administrados por la ADRES. (…) Fue dictado en ejercicio de función administrativa, con el fin de permitir el cumplimiento de un decreto legislativo. El

acto objeto de control fue suscrito por el Ministro de Salud y Protección Social (…). Desarrolló un decreto legislativo expedido con base en el estado de excepción del artículo 215 Constitucional. Como ya se indicó, el acto que ocupa a la Sala desarrolló el Decreto Legislativo 538 de 2020. (…) En conclusión, la Sala encuentra que la Resolución se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto reglamentario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 4 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 173 NUMERAL 3 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 / LEY 1608 DE 2013 - ARTÍCULO 9 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO

2.5.2.2.2.10 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control material del acto / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Estudio integral de los actos sometidos a control Para hacer el estudio de legalidad material se deben tener en cuenta las especificidades de este tipo de control. Dada la ausencia de demanda que acuse el acto reglamentario de una o varias causales de nulidad, el estudio debe hacerse de manera integral. No se deben analizar, en consecuencia, las causales de nulidad propias del control rogado, sino que se debe estudiar el acto reglamentario teniendo en cuenta 3 aspectos. Primero, que cumpla con su finalidad, es decir que

desarrolle y defina las medidas para la ejecución del decreto legislativo; segundo, que las medidas cumplan las condiciones contempladas para la producción normativa en estados de excepción, en este caso que respondan a las previsiones del artículo 9 de la Ley 137 de 1994; finalmente que, en este primer estudio, no controvierta el ordenamiento jurídico. (…) En todo caso, nada impide que después de la decisión adoptada en esta ocasión, cualquier persona ejerza acciones ante el juez de lo contencioso administrativo para impugnar estas mismas medidas, con base en aspectos que no sirvieron de fundamento al control automático, y que, desde esas nuevas perspectivas, resulten contrarias a alguna norma del ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del control inmediato de legalidad, consultar providencia de de 16 de junio de 2009, Exp. 2009-00305-00, C.P.

Enrique Gil Botero. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 619 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Reglas en materia de recuperación de los recursos que las IPS obtengan como beneficiarios de la medida / VALORACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / JUICIO DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECRETO LEGISLATIVO /

DECLARACIÓN DE INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / INEXEQUIBILIDAD DE LA

LEY / INEXEQUIBILIDAD PARCIAL DE LA NORMA / EFECTOS DE LA

INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Sobre (…) [la] regla en materia de recuperación de recursos, la Sala anticipa que declarará su ilegalidad, pues en esta se reproduce el contenido del parágrafo 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (…). Es preciso señalar, que la misma suerte no corren los apartados del numeral 1.1 del artículo 7 (…) que se refieren al proceso de compensación del régimen contributivo, porque este último, no hace referencia a la compensación de recursos previstos para atender el Covid a una EPS que entre en liquidación, sino a la forma de destinación de los recursos administrados por la ADRES. En ese orden, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el Decreto Reglamentario Único del Sector Salud, 780 de 2016, para definir la destinación de los recursos administrados por la ADRES en el régimen contributivo, se debe hacer un proceso de compensación. Explicado entonces que el proceso de compensación es diferente a la compensación que el Decreto Legislativo había dispuesto en el artículo 15 y que fue declarado inexequible (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 780 DE 2016 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 - ARTÍCULO 15 PARÁGRAFO 3 / RESOLUCIÓN 619

DE 2020 - ARTÍCULO 7 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de constitucionalidad del Decreto Legislativo 538 de 2020, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 16 de

julio de 2020, Exp. C-252, M.P. Cristina Pardo Schlesinger CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 619 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 /

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / NATURALEZA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - Fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social

en Salud / ACREENCIAS LABORALES / PAGO DE ACREENCIAS

LABORALES / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD /

FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD / RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECRETO LEGISLATIVO - La medida guarda estrecha conexidad y consonancia / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Desarrolla las pautas de los Decretos Legislativos / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL [S]e observa que el Ministro de Salud y Protección Social, en uso de las facultades legales y reglamentarias a él conferidas, se sujetó a los términos del decreto sin exceder su competencia, pues existe correspondencia entre los contenidos normativos de los artículos 15 y 17 del Decreto Legislativo 538 de 2020 y de la

Resolución objeto de control automático. (…) En ese orden, es claro cómo, en términos generales, el Decreto Legislativo previó, en su artículo 15, la compra de cartera sin la limitación ordinaria de ley y, en su artículo 17, que el pago de operaciones de compra de cartera realizadas en el marco de la emergencia, por parte de las EPS del régimen subsidiado podría efectuarse en 2 años. Por su parte, el Ministerio de Salud, a través del acto que hoy ocupa a la Sala, estableció los términos, el objeto, las condiciones, los plazos, las garantías y los periodos para llevar a cabo la compra de cartera y al definir los aspectos de su recuperación indicó que su pago, por parte de las EPS del régimen subsidiado podría efectuarse en 2 años. (…) La Sala se detiene en un aspecto de la resolución que llama la atención y que, a primera vista, podría pensarse que no desarrolla en estricto sentido el Decreto Legislativo. Así, la Sala encuentra que ni el artículo 15 ni el artículo 17 que desarrolla la resolución, señalaron que los recursos obtenidos por las IPS beneficiarias de la medida, debían ser priorizados para el pago de deudas laborales y honorarios de los profesionales de salud si las tuvieran. Sin embargo, la parte motiva del Decreto Legislativo 538 de 2020 es contundente en señalar que el fin de las medidas es el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) Expuesto lo anterior, la priorización de la destinación de recursos obtenidos por la medida de compra de cartera, en deudas laborales y honorarios de los profesionales de la salud, no desborda el decreto porque va en la misma dirección de sus fines, esto es, el fortalecimiento

del sistema de salud. Para la Sala, sin duda alguna, el robustecimiento de ese sector no solo puede hacerse a través del aumento de la capacidad instalada de camas UCI o de la dotación de bienes e insumos necesarios para atender la emergencia, sino que, necesariamente, requiere la protección del talento humano que pone en funcionamiento todo el sistema. En ese orden, de nada serviría aumentar la capacidad instalada de Unidades de Cuidados Intensivos si no se protegieran las condiciones laborales de los profesionales de salud. Por esa razón, la Sala estima que esa disposición desarrolla aspectos expresamente señalados en la parte motiva del Decreto Legislativo 538 de 2020. (…) Finalmente, la Sala entiende que, el hecho de que la Resolución no haya desarrollado las demás medidas mencionados en el Decreto Legislativo 538 de 2020, no genera ningún vicio porque no hace falta que el reglamento agote todo el contenido del decreto legislativo que desarrolla.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 - ARTÍCULO 15 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020 - ARTÍCULO 17 / RESOLUCIÓN 619 DE

2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 619 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 /

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Análisis de los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - Cumplimiento de los requisitos de finalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida / FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CRITERIO DE NECESIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD /

DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / ESTADO

DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / CONTROL

DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL A pesar de que la capacidad para expedir actos administrativos constituye una herramienta ordinaria de la función administrativa, en este caso, ese acto se expidió por la necesidad de darle cumplimiento a un decreto extraordinario que requiere desarrollo normativo. Esta reglamentación, en consecuencia, debe reunir los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 que, para el caso concreto, son: finalidad, necesidad y proporcionalidad. (…) En el presente caso se encuentra que la reglamentación contenida en la Resolución No. 619 de 17 de abril de 2020 satisface el presupuesto de finalidad (…). De acuerdo con la parte motiva, lo que busca el acto es generar flujo de recursos a las IPS que deben atender y prestar los servicios asociados al COVID-19 y cumplir con las obligaciones laborales y contractuales en relación con el talento humano en salud a ellas vinculadas, a través del mecanismo de compra de cartera sin el requisito

de que el valor del aseguramiento en salud esté garantizado en la vigencia fiscal. (…) La Sala advierte que esta medida se sujeta a los fines del acto, pues con ella, en efecto, se fijan las condiciones necesarias para la ejecución de las operaciones de compra de cartera excepcional como forma de proveer de recursos a la red de prestadores de servicios de salud en el marco de la emergencia sanitaria y fortalecer el sistema de salud. (…) De otro lado, encuentra que la Resolución No. 619 de 2020 satisface el presupuesto de necesidad. Para comprender este punto, se mostrará la reglamentación ordinaria para concluir si con ella bastaba, o si era necesario desarrollar una extraordinaria. (…) En ese sentido, es válido concluir que la reglamentación actual no era suficiente para atender la necesidad de generar flujo de recursos a la red de prestadores de los servicios de salud en el marco de la emergencia sanitaria atendiendo las condiciones particulares que se presentan porque la operación de compra de cartera ordinaria (a) está condicionada a que se garantice la financiación del aseguramiento en salud en la vigencia fiscal (artículo 67 Ley 1753 de 2015), (b) su pago debía hacerse en un año sin importar si la EPS era del régimen subsidiado (artículo 9 Ley 1608 de 2013), (c) requiere cumplimiento de exigencias adicionales para ser beneficiario de la medida (Resolución No. 4373 de 2017) y (d) implicaba que los interesados desplazaran a su personal a las instalaciones de la entidad para la radicación de documentos (Resolución No. 4373 de 2017). (…) Finalmente, frente al principio de proporcionalidad, se advierte la determinación de los criterios, condiciones, plazos

y procedimiento para el desarrollo de la operación de cartera excepcional, en principio, no afecta o restringe ningún derecho fundamental o un principio constitucional que conlleve a su análisis y desarrollo y, en cambio, sí pretende la garantía del derecho fundamental a la salud y, consecuencialmente, el derecho a la vida.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 9 / LEY 1608 DE 2013ARTÍCULO 9 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 67 / RESOLUCIÓN 4373 DE 2017

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 619 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Exclusión de la medida de compra de cartera a IPS privadas o mixtas con menos de 50 camas / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Expresión del acto objeto de control se declara inválida / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO - Falta de motivación para soportar trato diferenciado / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Invalidez de la expresión que materializa una trato discriminatorio sin justificación constitucionalmente válida / NULIDAD

PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

[L]a Sala comparte el reparo planteado por el Ministerio Público, según el cual no

existe justificación constitucionalmente válida para excluir de la medida de compra de cartera excepcional a las IPS privadas o mixtas inscritas y habilitadas en el REPS con menos de 50 camas. Tal postura encuentra fundamento en un argumento que se sustenta en el propio acto bajo control, esto es, su falta de motivación para soportar tal trato diferenciado, pues (a) ni en la parte considerativa y, menos aún, resolutiva de Resolución no se dio razón alguna siquiera sobre la inclusión de estas instituciones, (b) justamente, en el proceso de formación del acto, se hicieron algunos comentarios frente a este punto y la respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social se limitó a indicar que no se acogían los mismas, sin ahondar en mayores explicaciones, y (c) en el informe y/o documento de intervención esa cartera ministerial en el presente control no hizo reparo alguno al respecto para justificar su decisión. (…) En ese orden, la Sala procederá a declarar la invalidez de la expresión “más de cincuenta (50) camas” del numeral 3 del artículo 2 y los numerales 2.4y 2.5 del artículo 4 de la Resolución No. 619 de 17 de abril de 2020, pues resulta desproporcionado discriminar a aquellas IPS privadas y mixtas que, estando debidamente habilitados en el Registro Especial de Prestadores de Salud, no cuenten con tal número de camas.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 619 DE 2020 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 3 / RESOLUCIÓN 619 DE 2020 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 2.4 / RESOLUCIÓN 619

DE 2020 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 2.5

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 619 DEL 17 DE ABRIL DE 2020 - No contradice el ordenamiento jurídico / MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL La Sala no encuentra razones de contradicción entre la norma controlada y el ordenamiento superior. De hecho, lo expuesto, hasta ahora, permite concluir que la decisión contenida en la Resolución No. 619 de 17 de abril de 2020, expedida por el Ministro de salud y Protección Social (…), fue acorde con el ordenamiento jurídico porque cumple con la finalidad que le fue encomendada. (…) La Sala concluye que, efectuado el control de legalidad en los términos propuestos, no se advierten motivos adicionales que invaliden el acto objeto de control inmediato de legalidad.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 619 DE 2020 (17 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 7 NUMERAL 3 (Anulada) / RESOLUCIÓN 619 DE 2020 (17 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 2 NUMERAL 3 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 2.4 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 2.5 (expresión “más de cincuenta (50) camas”

Anulada) / RESOLUCIÓN 619 DE 2020 (17 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA CATORCE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02325-00(CA)

Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: RESOLUCIÓN 619 DEL 17 DE ABRIL DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (SENTENCIA) Procede la Sala a realizar el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 619 de 17 de abril de 2020, “por la cual se establecen los términos y condiciones para el desarrollo de la operación de compra de cartera con cargo a los recursos administrados por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en el marco de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19”, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Marco normativo. 1.2. El acto objeto de control. 1.3. Trámite. 1.1. Marco normativo

1. Mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, declaró el Estado de Emergencia

Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con ocasión de la crisis generada por la pandemia del coronavirus COVID-19, por el término de 30 días. En él se abordaron cuatro asuntos: el presupuesto fáctico, el presupuesto valorativo de gravedad, la justificación de la declaratoria y la adopción de la medida.

2. En el presupuesto fáctico se resaltaron aspectos de salud pública y económicos. En lo relativo a la salud pública se destacó la aparición del coronavirus COVID-19 en el país y su calificación como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la declaratoria del estado de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud, los casos de contagio y muerte confirmados y proyectados con sus respectivos costos. Así mismo, el Decreto Legislativo se ocupó de aspectos económicos como el impacto en la liquidez de personas y empresas, el incumplimiento de pagos y obligaciones, la reducción de la demanda de crudo, la caída del precio del petróleo, la afectación de los sectores turismo, aeronáutico, entre otros y, en general, del deterioro del crecimiento, el bienestar de la sociedad y el empleo, situaciones que, según se afirmó, no podían ser controladas a través de las potestades ordinarias del Gobierno Nacional.

3. Como presupuesto valorativo, el Decreto Legislativo adujo que era evidente que el brote de enfermedad por coronavirus – COVID 19, era una grave calamidad pública, que además constituía una fuerte afectación al orden económico y social.

Hizo énfasis en el número de contagios y el crecimiento exponencial de su

propagación y en que esa situación impactaría directamente la oferta y la demanda del mercado.

4. Como justificación, el Gobierno anotó que, por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos existentes, resultaba necesario recurrir al Estado de Emergencia para hacer uso de facultades excepcionales y dictar decretos con fuerza de ley que permitieran conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus COVID-19.

5. El Decreto Legislativo destacó algunas medidas que se adoptarían mediante otros decretos legislativos, como la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías, el otorgamiento de beneficios tributarios, la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias y la modificación de disposiciones normativas del Sistema General de Regalías. De igual manera contempló, entre otras, la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales y, la utilización de los medios tecnológicos en la prestación de servicios. Así mismo, en aquel acto declarativo se dispuso que, además de dichas medidas, el Gobierno Nacional podía adoptar las que fueran necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

6. En concordancia con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020, “por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. En ese decreto se adoptaron varias medidas de

diferente índole, no obstante la Sala describirá las medidas adoptadas en los artículos 15 y 17, comoquiera que fueron aspectos contenidos en esas disposiciones las que se desarrollaron a través del acto que se controla.

7. En el artículo 15 se dispuso (1) adicionar el artículo 67 de la Ley 1753 de 20151 para señalar que (a) con el fin de garantizar el derecho fundamental de afiliados del régimen contributivo, una vez finalizado el periodo de protección laboral, se continuará pagando a las Empresas Promotoras de Salud (EPS) el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC, correspondientes a a1) los cotizantes que hayan sido suspendidos y su grupo familiar, y a2) beneficiarios de cotizantes fallecidos, desde la entrada en vigencia de la norma y durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y la Protección Social, con los recursos administrados por ADRES. (b) se podrá comprar cartera reconocida de Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud

(IPS) con las EPS sin la limitación prevista en el literal j) de la Ley 1753 de 20152. Además, (c) autorizó a la ADRES para administrar y ejecutar los recursos que se destinen para atender emergencia. Agregó que, en casos de liquidación de las EPS, la ADRES les podía compensar, de manera automática, los saldos adeudados para atender la emergencia y (d) ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público transferir a la ADRES los recursos para garantizar el aseguramiento en salud durante la emergencia.

8. En el artículo 17, este Decreto Legislativo (2) adicionó el artículo 9 de la Ley

1608 de 2013 para indicar que, para las EPS subsidiadas, el pago de las operaciones de compra de cartera realizadas en el marco de la emergencia sanitaria del COVID-19 podría efectuarse en un plazo máximo de 2 años.

9. Con carácter eminentemente ilustrativo, debe señalarse que, mediante Boletín No. 125 de 16 de julio de 2020, la Corte Constitucional anunció que, mediante Sentencia C-252 de 2020 declaró la exequibilidad del Decreto

1 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) 2 Esto es, “Siempre y cuando, en la respectiva vigencia se encuentra garantizada la financiación del aseguramiento en salud” Legislativo antes citado, salvo la oración contenida en el artículo 15 de ese decreto que modificaba la Ley 1753 de 2015 (se trascribe) “la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADREScompensará de manera automática los saldos adeudados por esta figura en caso de liquidación de Entidades Promotoras de Salud -EPS-”, bajo el entendido de que (se trascribe) “la institución de la compensación no puede ser utilizada para saldar obligaciones que no están relacionadas con la atención de la emergencia del COVID-19, más aún cuando las EPS en liquidación no pueden desarrollar su objeto social más allá de los actos necesarios para lograr su liquidación”. 1.2. El acto objeto de control

10. El 17 de abril de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, en

desarrollo del Decreto Legislativo 538 de 2020, expidió la Resolución No. 619, “por la cual se establecen los términos y condiciones para el desarrollo de la operación de compra de cartera con cargo a los recursos administrados por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en el marco de la emergencia sanitaria causada por el COVID19”3.

11. En ella se desarrollaron algunos aspectos del artículo 15 y el artículo 17 del Decreto Legislativo 538 de 2020. Dispuso un conjunto de medidas tendientes a lograr la compra de cartera con cargo a los recursos del ADRES. En ellas se determinó: (1) qué entidades e instituciones de la red de prestadores de salud podrían optar, o no, por el beneficio de compra de cartera excepcional, (2) las condiciones o requisitos que deberían cumplir las carteras para que puedan ser compradas, (3) los topes de compra, (4) la necesidad de contar con disponibilidad presupuestal para ejecutar la medida general de compra, (5) el orden de atención de las solicitudes, (6) el procedimiento para resolver las mismas, (7) la priorización de recursos, (8) la recuperación de los recursos y (8) la inspección, vigilancia y control sobre la medida general. 1.3. Trámite relevante en el Consejo de Estado

12. El Magistrado sustanciador, mediante Auto de 3 de junio de 2020, (1) admitió el control inmediato de legalidad. Aunque no se desconoció que la Resolución No. 619 de 17 de abril de 2020 se profirió por fuera del primer estado

de excepción4 que duró hasta el 16 de abril 2020, se estimó que era susceptible de control.

13. En ese orden, el artículo 136 del CPACA señaló que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción son objeto de este tipo de control. Así, en primer lugar, para el despacho sustanciador, la expresión (se trascribe) “durante los Estados de excepción” recae sobre los 3 Se trascribe el acto en su totalidad y se lo anexa al final de la Sentencia. 4 Recuérdese que el 6 de mayo se declaró nuevamente el Estado de Excepción a través del Decreto Legislativo 637 de 2020 decretos legislativos y no sobre los actos que los desarrollan. Adicionalmente, interpretar restringidamente que los únicos actos objeto de control inmediato de legalidad son los que se profieran durante el tiempo que dure el estado de excepción, caso concreto, entre el 17 de marzo a 16 de abril de 2020, supondría desconocer: 1) el deber del juez de lo contencioso administrativo de verificar que aquellas medidas que, en uso de función administrativa, desarrollen decretos legislativos se ajusten al ordenamiento jurídico y 2) la necesidad de garantizar el Estado de Derecho con un control efectivo de esas decisiones. Cosa distinta sería que el acto reglamentario pudiera expedirse con base en atribuciones ordinarias de la administración pública, evento en el que no sería objeto del control automático.

14. Adicionalmente, (2) ordenó la fijación de un aviso, por el término de 10 días,

para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la legalidad del acto administrativo objeto de revisión; (3) informó de tal decisión al Ministerio de Salud y Protección Social; (4) decretó pruebas5 y (5) corrió traslado al Ministerio Público, para que rindiera c