CE-11001-03-15-000-2020-02516-00(CA)-2020

INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / NORMA

INCONSTITUCIONAL / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No afecta la validez del acto o su presunción de

legalidad / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EFECTOS DEL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Operan hacia el futuro / CONCEPTO DEL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Opera por ministerio de la Ley

/ PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EFECTOS DE LA PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Aunque haya perdido fuerza ejecutoria /

CAUSALES DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DESAPARECIMIENTO DEL FUNDAMENTO JURÍDICO

[E]ste control estudia el Concepto No. 100208221469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN el cual desarrolló aspectos del impuesto y del aporte solidario creados mediante el Decreto Legislativo 568 de 2020. Claro lo anterior, se precisa que el referido concepto se reputa existente desde el momento de su expedición y es eficaz, por ser un acto general, desde el día siguiente de su publicación. (…) Sin

embargo, esta obligatoriedad se perdió en virtud de la desaparición de su fundamento de derecho, dado por la declaratoria de inexequibilidad a) de los artículos 1 a 8 y b) de las expresiones contenidas en los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 (…). La pérdida de obligatoriedad del acto no requiere declaración judicial y se entiende que opera de plano y a futuro, desde la expulsión de los artículos 1 a 8 y de las expresiones de los artículos 9, 12 y 13 del Decreto Legislativo 568 de 2020 del ordenamiento jurídico (…). Ahora, desvirtuar la presunción de legalidad de los puntos que se fundamentaron en los aludidos artículos o expresiones por el tiempo que produjeron efectos, tuvieron fuerza ejecutoria y fueron obligatorios (…) sí requiere declaración judicial y ello habilita a esta jurisdicción para que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones administrativas fundamentadas en los artículos 1 a 8 y en las expresiones de los artículos 9, 12 y 13. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala, el acto objeto de estudio [Concepto No. 100208221469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN], en su integridad, sí es susceptible de ser analizado formal y materialmente, mientras el mismo produjo efectos. Cosa distinta será las repercusiones que tenga sobre el acto administrativo, la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 relativos al impuesto solidario (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / DECRETO

LEGISLATIVO 568 DE 2020

CONTROL DE LEGALIDAD / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADDenominación del acto objeto de estudio / CIRCULAR ADMINISTRATIVA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE LA DIAN / ALCANCE DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / NATURALEZA DE CONCEPTOS DE LA DIAN / OBJETO CON LOS CONCEPTOS DE LA DIAN [S]i bien el acto objeto de control fue registrado (…) como “CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR (…)”, lo cierto es que, revisado el mismo es posible determinar que se trata de un concepto (…). De acuerdo con el Consejo de Estado, las circulares tienen por objeto dar a conocer el concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a sus empleados respecto de la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas. Por su parte, los conceptos son consejos, orientaciones u opiniones dadas por una autoridad pública sobre materias que están a su cargo, las cuales se encuentran dirigidas a los administrados. (…) En el presente asunto, se tiene que, de conformidad con la competencia asignada a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrinaria de la DIAN, en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta tiene la función de absolver consultas escritas sobre interpretación y aplicación de normas tributarias. En ese orden, se considera que esa labor de interpretación se enmarca dentro de la figura de conceptos, comoquiera que pretende establecer orientaciones sobre la aplicación del impuesto y el aporte

solidario y no se predica respecto de los subalternos de la DIAN, sino de los administrados. Por lo anterior, el acto objeto de estudio se trata de un concepto y será analizado como tal en el presente control de legalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4048 DE 2008 - ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de las circulares administrativas, consultar providencias de 3 de noviembre de 2011, Exp. 200900050-00(0999-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 17 de mayo de 2012, Exp. 2008-00116-00(2556-08), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; de 20 de marzo de 2013, Exp. 2010-00135-01(1575-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Acerca de la noción de los conceptos proferidos por autoridades administrativas, consultar providencia de 19 de mayo de 2016, Exp. 2011-00024-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONCEPTOS DE LA DIAN / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / LEGALIDAD DE LOS CONCEPTOS DE LA DIAN / NATURALEZA DE CONCEPTOS DE LA DIAN /

OBLIGATORIEDAD DEL CONCEPTOS DE LA DIAN / APLICACIÓN DE LOS

CONCEPTOS DE LA DIAN / PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD La Sala estima que el Concepto materia de análisis es susceptible de ser controlado por este medio en la medida que los conceptos de la DIAN han sido considerados por el juez natural de estas controversias, esto es, la Sección Cuarta

del Consejo de Estado, como verdaderos actos administrativos cuando contienen una manifestación unilateral de la administración que nace de la potestad de interpretar de manera oficial normas tributarias con carácter general, impersonal y abstracto. (…) Así mismo, se ha precisado que, cuando los conceptos interpretan normas tributarias, tienen un carácter “autoregulador” de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, tienen la naturaleza de actos administrativos de reglamentación sujetos a control de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Con fundamento en lo expuesto, se estudiará el Concepto No. 100208221469 de 22 de abril 2020, a través del control inmediato de legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la naturaleza jurídica de los conceptos de la DIAN, consultar providencias de 19 de mayo de 2016, Exp. 2011-0002400(18974), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas; y de 19 de mayo de 2016.

Exp. 2012-00320-01(20392), C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sobre si el Concepto de la DIAN es susceptible de ser controlado a través del control inmediato de legalidad, consultar providencias de 27 de octubre de 2005, Exp. 2003-00288-01(14699), C.P. María Inés Ortiz Barbosa; y de 25 de noviembre de 2004, Exp. 2002-0100-01(13533), C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE

IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO DEL

CONSEJERO DE ESTADO / IMPEDIMENTO POR INTERÉS DIRECTO EN EL

PROCESO / SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO / IMPUESTO SOLIDARIO / NEGACIÓN DEL IMPEDIMENTO Mediante escrito (…) el (…) Magistrado manifestó su impedimento para resolver del fondo el asunto, con fundamento en el artículo 141 numeral 1 del CGP que fue aplicado por remisión del artículo 130 del CPACA. Aseguró que el impuesto solidario creado en el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020 se extendió a su situación particular, siendo sujeto pasivo del impuesto, en su condición de Magistrado de la Sección Segunda de esta Corporación, razón suficiente para considerar que le asiste un interés directo en la controversia. (…) [E]l argumento según el cual, al ser un sujeto pasivo del impuesto solidario se configura la causal de impedimento consistente en tener un interés directo en el proceso, no resulta válido porque, en primer lugar, se trata de un impuesto de tipo general, dirigido a un grupo calificado de personas que tengan ingresos superiores a diez millones mensuales y no de tipo específico de los magistrados del Consejo de Estado. Adicionalmente, aceptar el impedimento es tanto como aceptar el apartamiento del ejercicio de la función judicial en todos aquellos casos en donde se discutan impuestos en los cuales sean sujetos pasivos los Magistrados del Consejo de Estado, lo cual no resulta admisible con el principio de permanencia previsto en el artículo 228 Constitucional. Lo anterior constituye una razón suficiente para declarar infundado el impedimento (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIONAL POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / C.P.A.C.A.

- ARTÍCULO 130 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141

NUMERAL 1 / DECRETO LEGISLATIVO 568

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del impedimento, al ser el juez, un sujeto pasivo del impuesto objeto de controversia, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 5 de mayo de 2020, Exp. 155A, M.P. Natalia Ángel Gabo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para ejercer control inmediato de legalidad / TRÁMITE ANTE EL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SALA

PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO / SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE

DECISIÓN EN EL CONSEJO DE ESTADO / SALAS ESPECIALES DE

DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO / FUNCIONES DE LAS SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala Especial de Decisión No. 14 adoptará una decisión en ejercicio del control automático de legalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), sobre el Concepto No. 100208221469 de 22 de abril 2020. El control automático de legalidad que corresponde ejercer en este caso es de conocimiento de las salas especiales de decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 23, 29.3 y 42 del Acuerdo No. 80 de 2019 y con la decisión adoptada en sesión virtual No. 10 de 1 de abril de 2020.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 23 / ACUERDO 80 DE 2019ARTÍCULO 29 / ACUERDO 80 DE 2019 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 844 DE

2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control formal del acto / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / AUTORIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL / MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVAControl de las medidas de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO

GENERAL / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO GENERAL QUE DESARROLLA

DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN /

ESTADO DE EMERGENCIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / ACTO

ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE

FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / FORMACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO En atención a lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), el acto sometido a control de legalidad cumple con todos los requisitos o presupuestos exigidos para que se entienda ajustado formalmente al ordenamiento jurídico, mientras tuvo un fundamento jurídico. (…) En efecto, la Sala encuentra que, el Concepto No. 100208221-469 de 2020 es un

acto, disposición o medida de contenido general, abstracto e impersonal, del orden nacional, pues realizó una interpretación abstracta sobre aspectos relacionados con el impuesto solidario, el aporte solidario voluntario y un aspecto común al impuesto y aporte solidario en virtud del Decreto Legislativo 568 de 2020. (…) Fue dictado en ejercicio de función administrativa. El acto objeto de control fue suscrito por Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en virtud de lo previsto en los Decretos Legislativos 417 y 568 de 2020, así como los numerales 1, 2 y 3 del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008. (…) Desarrolló un decreto legislativo expedido con base en el estado de excepción del artículo 215 Constitucional. Como ya se indicó, el acto que ocupa a la Sala desarrolló el Decreto Legislativo 568 de 2020. (…) En conclusión, la Sala encuentra que el Concepto se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto reglamentario.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 215 / DECRETO LEGISLATIVO 417

DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 / DECRETO 4048 DE 2008ARTÍCULO 20

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Control material del acto / CONTROL

INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE

LEGALIDAD - Estudio integral de los actos sometidos a control Para hacer el estudio de legalidad material se deben tener en cuenta las especificidades de este tipo de control. Dada la ausencia de demanda que acuse el acto reglamentario de una o varias causales de nulidad, el estudio debe hacerse de manera integral. No se deben analizar, en consecuencia, las causales de nulidad propias del control rogado, sino que se debe estudiar el acto reglamentario teniendo en cuenta 3 aspectos. Primero, que no controvierta el ordenamiento jurídico, segundo, que cumpla con su finalidad, es decir que desarrolle y defina las medidas para la ejecución del decreto legislativo; y tercero, que las medidas cumplan las condiciones contempladas para la producción normativa en estados de excepción, en este caso que respondan a las previsiones del artículo 9 de la Ley 137 de 1994. (…) En todo caso, nada impide que después de la decisión adoptada en esta ocasión, cualquier persona ejerza acciones ante el juez de lo contencioso administrativo para impugnar estas mismas medidas, con base en aspectos que no sirvieron de fundamento al control automático, y que, desde esas nuevas perspectivas, resulten contrarias a alguna norma del ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del control inmediato de legalidad, consultar providencia de de 16 de junio de 2009, Exp. 2009-00305-00, C.P.

Enrique Gil Botero.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN / ACTO DE LA DIAN / IMPUESTO SOLIDARIO / CONTROL DE LEGALIDAD / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY / NORMA INCONSTITUCIONAL / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD / EFECTOS EX TUNC / EFECTOS EX TUNC DE LA

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / INVALIDEZ DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / ACTO ADMINISTRATIVO ANULADO / ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Para la Sala la inexequibilidad con efectos retroactivos de los artículos 1 a 8 del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, que dispusieron la creación del impuesto solidario, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, la administración y recaudo y los agentes de retención en la fuente a título de impuesto solidario, afectó la validez de los puntos 1 a 4 del Concepto [No. 100208221469 de 22 de abril de 2020 de la DIAN] fundamentados en esos artículos. Lo anterior, porque esos puntos reprodujeron los efectos del Decreto Legislativo que fue expulsado del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc. (…) No ocurre lo mismo con el punto 5 del Concepto, cuyas disposiciones, en general, desarrollaron lo relativo al aporte solidario y encontraron sustento en

los artículos 13 y 9 del Decreto Legislativo como quiera que los mismos no fueron declarados inexequibles y, en todo caso, las expresiones que sí fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, lo hicieron, con efectos a futuro. (…) En esa medida, es posible concluir que la decisión contenida en el Concepto 100208221469 de 22 de abril de 2020, expedido por el Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, (…) debe ser declarada nula por controvertir el ordenamiento jurídico excepto el “V. Otros aspectos” (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 568 / CONCEPTO 100208221469 DE 2020 - PUNTO 1 / CONCEPTO 100208221469 DE 2020 - PUNTO 2 / CONCEPTO 100208221469 DE 2020 - PUNTO 3 / CONCEPTO 100208221469

DE 2020 - PUNTO 4

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / VALORACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / CONCEPTO ADMINISTRATIVO DE LA DIAN - Punto 5 / ACTO DE LA DIAN / NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUESTO SOLIDARIO / VALORACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Análisis de los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cumplimiento de los requisitos de finalidad, necesidad y

proporcionalidad de la medida / FINALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CRITERIO DE NECESIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD /

DECRETO LEGISLATIVO / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA / EMERGENCIA SANITARIA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA / COVID-19 / CORONAVIRUS / PANDEMIA / ESTADO DE EXCEPCIÓN / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN / CONTROL DE LEGALIDAD / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL - Se ajusta a los lineamientos del Decreto Legislativo A pesar de que la capacidad para expedir actos administrativos constituye una herramienta ordinaria de la función administrativa, en este caso, la decisión administrativa se adoptó por la necesidad de darle alcance a un decreto extraordinario que requirió desarrollo normativo. Esta reglamentación, en consecuencia, debe reunir los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994 que, para el caso concreto, son: finalidad, necesidad y proporcionalidad. (…) En el presente caso se encuentra que la reglamentación contenida en el punto 5 del Concepto No. 100208221-469 de 22 de abril de 2020 satisface el presupuesto de finalidad (…). De acuerdo con la parte motiva, lo que busca el acto es determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, en materia aduanera y de control cambiario. En el aludido punto abordó 4 aspectos, el primero, relativo al impuesto y los 3 restantes al

aporte. Así, la Circular precisó que, para las retenciones en exceso del impuesto se aplicaría el Decreto 1625 de 2016, aspectos materiales y procesales del aporte solidario y su exclusión de la base gravable. En ese orden, para la Sala la Circular cumple con su finalidad porque interpreta y mantiene la unidad doctrinal frente a esos aspectos. (…) Se encuentra también, que el Concepto No. 100208221-469 de 2020 satisface el presupuesto de necesidad. (…) De entrada, debe indicarse que era necesaria la adopción del punto 5 del Concepto que hoy se controla, porque, en la medida en que el impuesto y el aporte no existían, resultaba forzosa la interpretación de esas disposiciones. (…) Finalmente, frente al principio de proporcionalidad, basta con señalar que la interpretación realizada en el punto 5 del Concepto 100208221469 de 2020, respecto del Decreto Legislativo 568 de 2020, no afecta derechos fundamentales por las siguientes razones: 1) Se sujetan a los términos del Decreto Legislativo 568 de 2020, 2) buscan proteger la seguridad jurídica y el debido proceso en la aplicación, especialmente del aporte voluntario. 3) No restringen derechos fundamentales, teniendo en cuenta, especialmente el carácter voluntario del aporte que se desarrolla. (…) En conclusión, la Sala observa, salvo la expresión, “El valor equivalente al impuesto solidario” contenida en el 4 inciso del punto 5, los demás aspectos de ese punto del Concepto 100208221-469 de 2020, se sujetaron a los lineamientos del Decreto

Legislativo (…).

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 9 / DECRETO LEGISLATIVO 568 DE 2020 / DECRETO 1625 DE 2016 / CONCEPTO 100208221469 DE 2020 - PUNTO 5

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 1

(Anulada) CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 2 (Anulada) / CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 3 (Anulada) / CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - PUNTO 4 (Anulada) / CONCEPTO 100208221-469 DE 2020 (22 de abril) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN - PUNTO 5 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA CATORCE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02516-00(CA)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Demandado: CONCEPTO 100208221-469 DEL 22 DE ABRIL 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (SENTENCIA) Procede la Sala a realizar el control inmediato de legalidad del Concepto No. 100208221469 de 2020 expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyo tema es “Impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el

COVID-19”.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Marco normativo. 1.2. El acto objeto de control. 1.3. Trámite. 1.1. Marco normativo

1. Mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con ocasión de la crisis generada por la pandemia del coronavirus COVID-19, por el término de 30 días. En él se abordaron cuatro asuntos: el presupuesto fáctico, el presupuesto valorativo de gravedad, la justificación de la declaratoria y la adopción de la medida.

2. En el presupuesto fáctico se resaltaron aspectos de salud pública y económicos. En lo relativo a la salud pública se destacó la aparición del coronavirus COVID-19 en el país y su calificación como pandemia por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la declaratoria del estado de emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud, los casos de contagio y muerte

confirmados y proyectados con sus respectivos costos. Así mismo, el Decreto Legislativo se ocupó de aspectos económicos como el impacto en la liquidez de personas y empresas, el incumplimiento de pagos y obligaciones, la reducción de la demanda de crudo, la caída del precio del petróleo, la afectación de los sectores turismo, aeronáutico, ente otros y, en general, del deterioro del crecimiento, el bienestar de la sociedad y el empleo, situaciones que, según se afirmó, no podían ser controladas a través de las potestades ordinarias del Gobierno Nacional.

3. Como presupuesto valorativo, el Decreto Legislativo adujo que era evidente que el brote de enfermedad por coronavirus – COVID 19, era una grave calamidad pública, que, además, constituía una fuerte afectación al orden económico y social. Hizo énfasis en el número de contagios y el crecimiento exponencial de su propagación y en que esa situación impactaría directamente la oferta y la demanda del mercado.

4. Como justificación el Gobierno anotó que, por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos existentes, resultaba necesario recurrir al Estado de Emergencia para hacer uso de facultades excepcionales y dictar decretos con fuerza de ley que permitieran conjurar la grave crisis generada por el nuevo coronavirus.

5. El Decreto Legislativo destacó algunas medidas que se adoptarían, mediante otros decretos legislativos, como la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías, el otorgamiento de beneficios tributarios, la entrega de transferencias monetarias

adicionales y extraordinarias y la modificación de disposiciones normativas del Sistema General de Regalías. De igual manera contempló, entre otras, la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, la utilización de los medios tecnológicos en la prestación de servicios. Así mismo, en aquel acto declarativo se dispuso que, además de dichas medidas, el Gobierno Nacional podía adoptar las que fueran necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

6. En concordancia con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”1. El Decreto Legislativo contó con 14 artículos y, en síntesis, desarrolló 2 aspectos, lo relativo al impuesto solidario y al aporte solidario.

7. Frente al impuesto solidario, el Decreto Legislativo en los artículos 1 a 8 dispuso su creación, los sujetos pasivos, el hecho generador, la causación, la base gravable, la tarifa, la administración y recaudo del impuesto solidario y los agentes de retención en la fuente a título de impuesto solidario. Frente al aporte solidario, en los artículos 9 a 11 se dispuso su creación, el recaudo y traslado del aporte y 1 Cuyo contenido y alcance será analizado más adelante, puntualmente, en el control material. los agentes de retención en la fuente a título de aporte. Finalmente, en los

artículos 12 a 14 se establecieron aspectos generales como la declaración y pago tanto del impuesto como del aporte, el régimen aplicable al impuesto y la vigencia.

8. La Sala advierte, desde ya, que el 5 de agosto de 20202, la Corte Constitucional aprobó el proyecto de decisión que resolvió el control automático de constitucionalidad sobre el referido Decreto Legislativo.

9. La decisión de la Corte, de un lado, declaró inexequible con efectos retroactivos lo relativo al impuesto solidario contenido en los artículos 1 a 83. En ese orden, precisó que los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021.

10. De otro lado, se declararon exequibles los artículos 9 a 11 que establecieron el aporte solidario voluntario y 12 a 14 que establecieron aspectos generales, salvo algunas expresiones en específico, de los artículos 9, 12 y 13, que fueron declaradas inexequibles4 a futuro5 las cuales, en términos generales, se refieren a: 1) topes para el aporte solidario y 2) referencias al impuesto solidario en disposiciones que aplican al aporte solidario. 1.2. El acto objeto de control

11. En desarrollo del Decreto Legislativo 568 de 15 de abril de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN expidió el Concepto No. 100208221469 de 22 de abril 2020, cuyo tema es “Impuesto solidario y aporte 2https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2032%20del%205%20y%206%20de

%20agosto%20de%202020.pdf 3 Primero. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”. Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. 4 Segundo. Declarar EXEQUIBLES los artículos 9º, 10º, 11, 12, 13 y 14 del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”, salvo las siguientes expresiones que se declaran INEXEQUIBLES: 1. “con salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000)”, contenida en el inciso 1º del artículo 9º. 2. “de salarios y honorarios mensuales periódicos inferiores a diez millones de pesos ($10.000.000)”, contenida en el inciso 2º del artículo 9º. 3. “La tabla contenida en el primer inciso del artículo 9º.” 4.“El aporte solidario voluntario por el COVID 19 de que trata el presente artículo no es aplicable al talento

humano en salud que preste sus servicios a pacientes con sospecha o diagnóstico de coronavirus COVID 19 incluidos quienes realicen vigilancia epidemiológica y que por consiguiente, están expuestos a riesgos de contagio, así como los miembros de la fuerza pública.”, correspondiente al inciso final del artículo 9º. 4. “los valores retenidos en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 1º del artículo 12. 5. “del impuesto solidario por el COVID 19 y” contenida en el inciso 2º del artículo 12. 6. “El valor total de las retenciones en la fuente a título del impuesto solidario por el COVID 19 constituyen el valor total del impuesto y no habrá lugar a la presentación de la declaración del impuesto”, correspondiente al inciso 3º del artículo 12. 7. “Al impuesto solidario por el COVID 19 le son aplicables en lo que resulte compatible, las disposiciones sustantivas del impuesto sobre la renta y complementarios, procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario”, correspondiente al inciso 1º del artículo 13. 5 La Sala comprende que son a futuro por 2 razones: 1) A diferencia del numeral primero de la parte resolutiva que definió lo relativo a los artículos 1 y 8 y señaló en negrita y mayúscula “RETROACTIVOS” en el numeral 2 no se