CE-11001-03-15-000-2020-02540-00(AC) -2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO - La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DOCENTE /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DOCENTE

[L]a Sala observa que en el asunto sub examine la señora [G.E.G.] pretende que se deje sin efecto la sentencia (…) proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia, por cuanto, a juicio de la accionante, el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez, esto es, los decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968; 1848 de 4 de noviembre de 1969 y 1045 de 7 de junio de 1978. Así mismo que, no debía tener en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) [L]a Sala advierte que justamente el Tribunal omitió analizar las pretensiones de la demanda frente a las normas que regulan la pensión de invalidez de los docentes, pues, como lo adujo la demandante, debía

tener en cuenta los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, esto es, las normas que regulan las pensiones producto de una calificación de pérdida de capacidad laboral. De ahí que, cuando se trata de pensiones de invalidez no es posible acudir a la Ley 33 de 1985, toda vez que, esa norma se refiere a las pensiones ordinarias de jubilación. Siendo ello así, le asistió razón a la actora al afirmar que la autoridad judicial demandada se refirió indebidamente a las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, que analizó el régimen pensional de jubilación ordinaria de los docentes. (…) el Tribunal incurrió en el defecto sustantivo al fundar su decisión en normas y jurisprudencia sobre pensión ordinaria de jubilación y no a la jubilación por vejez. Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales de la tutelante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02540-00(AC)

Actor: GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander1, al haber proferido la providencia de 28 de noviembre de 2019.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ, actuando mediante apoderado especial, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal, con ocasión de la providencia de 28 de noviembre de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017-00280-01.

I.2.- Hechos Señaló que se desempeñó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander; y que el 14 de julio de 2012, adquirió su estatus de pensionada por invalidez. Manifestó que mediante la Resolución núm. 00018 de 8 de enero de 2013, la

Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander le reconoció la pensión de invalidez, la cual, a su juicio, se le concedió sin la inclusión de la 1 En adelante el Tribunal totalidad de los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios. Advirtió que, como consecuencia de lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017-00280-01, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y se le reliquidara la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, específicamente, la prima de vacaciones. Indicó que la anterior demanda le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta2 que, mediante providencia de 12 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal mediante la sentencia de 28 de noviembre de 2019, en la que revocó lo dispuesto por el Juzgado y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda. I.3.- Fundamentos de derecho La actora aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al proferir la sentencia objeto de controversia, toda vez que el Tribunal accionado omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan la pensión de 2 En adelante el Juzgado. invalidez, como lo son: los decretos 3135 de 26 de diciembre de 19683, 1848 de 4

de noviembre de 19694 y 1045 de 7 de junio de 19785. Advirtió que la autoridad judicial accionada acudió a las leyes 33 de 29 de enero de 19856 y 62 de 16 de septiembre del mismo año7, las cuales no eran aplicables a su caso, comoquiera que las mismas tratan sobre la pensión de jubilación de vejez y no son las que regulan la pensión de invalidez, al tener un orden normativo diferente. Puso de presente que por lo anterior se le debían reconocer los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo es la prima de servicios. I.4.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada y, como consecuencia de lo anterior, que: “[…] PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, transgredió los derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia., con la decisión contenida en la sentencia proferida el día28 de noviembre de 2019, dentro del proceso con radicado 5400133330042017002801, incoado por la señora GLADYS

ESPINOSA GONZALEZ.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo los derechos constitucionales 3 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y

se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 4 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. 5 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. 6 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 7 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985". al debido procesos, igualdad y acceso a la administración de justicia […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que no vulneró ningún derecho fundamental al aplicar las reglas y subreglas de la reliquidación de las pensiones establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, conforme a la cual, concluyó en la providencia censurada que los factores salariales que se debían incluir en el Ingreso Base de Liquidación -IBL-8 de la pensión de invalidez de la actora eran únicamente aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Sostuvo que conforme a lo anterior no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por la actora, dado que no se podía incluir factores salariales que no estuvieran establecidos legalmente, como tampoco que no hubieran sido cotizados al sistema de seguridad social. Puso de presente que la decisión cuestionada estuvo ajustada a derecho y acogió

tanto lo establecido en el ordenamiento jurídico como el precedente jurisprudencial fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre la materia, razón por la cual no le vulneró derecho fundamental alguno a la actora. I.5.2.- El Ministerio de Educación solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se le desvincule de la misma por falta de legitimación en la causa por pasiva. 8 En adelante el IBL. Sostuvo que la presente acción debe declararse improcedente, por cuanto no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la misma, pues, no se advierte la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales alegados por la actora, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328,

Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez

de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia

que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es

necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. h. Violación directa de la Constitución […]”. (Destacado fuera de texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable9 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Verificado lo anterior, la Sala observa que en el asunto sub examine la señora GLADYS ESPINOSA GONZÁLEZ pretende que se deje sin efecto la sentencia de 28 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de 9 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 54001-33-33-004-2017-00280-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales

al debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia, por cuanto, a juicio de la accionante, el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que omitió el estudio y aplicación de las normas que regulan la pensión de invalidez, esto es, los decretos 3135 de 26 de diciembre de 196810; 1848 de 4 de noviembre de 196911 y 1045 de 7 de junio de 197812. Así mismo que, no debía tener en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 201913 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. El Tribunal, en la providencia controvertida revocó la sentencia de primera instancia y denegó las súplicas de la demanda bajo el argumento de que no era procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por la actora, dado que no se podían incluir factores salariales diferentes a los que estuvieran establecidos legalmente, como tampoco que no hubieran sido cotizados al sistema de seguridad social, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. Siendo ello así, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte demandante y de ser así, si la actora tenía derechos a la reliquidación de su pensión de invalidez 10 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 11 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

12 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001 23 33 000 2015 00569 01. con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199314, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral15. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: “[…] Artículo. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se

retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. (Destacado de la Sala). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. 14 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 15 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política En el mismo sentido, la mencionada Corte en la sentencia unificación SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]16 (Destacado de la Sala).

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, -como es el caso de la accionante-, es el establecido para el 16 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989. El artículo 15 de la precitada ley estableció lo siguiente:

“[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Destacado de la Sala). Al respecto, el artículo 3° del Decreto 2277 de 14 de septiembre de 197917, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes18. 17 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente

18 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Ahora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201019, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Al respecto explicó: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos,

normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Destacado de la Sala). Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 201820, en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación

19 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143