CE-11001-03-15-000-2020-02544-02 (AC)A-2020

ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE SE ABSTIENE DE DAR APERTURA A INCIDENTE DE DESACATO – Con el fallo de reemplazo se dio cumplimiento a la orden impartida De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que, contrario a lo alegado por la accionante en el curso de este trámite incidental, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sí cumplió con los parámetros establecidos por esta Corporación en el fallo de tutela al proferir la sentencia de reemplazo. Lo anterior, por cuanto realizó un análisis de fondo del acto administrativo demandado junto con los documentos que fueron allegados al plenario y la normatividad aplicable al caso concreto, y a partir de ello estableció que la señora [R.R] no tenía derecho a la reliquidación retroactiva de sus cesantías para el período solicitado, pues tal régimen sólo le fue aplicado en virtud de una convención colectiva que, en su artículo 62, dispuso que aquel estaría vigente hasta el 31 de diciembre de 2001, fecha después de la cual la liquidación debía ser realizada de forma anualizada. En tal medida, lo que se evidencia en este caso no es un incumplimiento de la orden de amparo sino una inconformidad con lo decidido de fondo por la autoridad judicial, circunstancia que resulta ajena al trámite del incidente de desacato pues, como se dijo, en el fallo de tutela no se indicó el sentido en el que debía ser adoptada la sentencia de reemplazo. Se reitera que en la providencia que concedió el amparo del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de la accionante, únicamente se ordenó al

Tribunal que profiriera una nueva decisión en la que se estudiara la legalidad del Oficio 004561 del 30 de noviembre de 2009, con base en un análisis adecuado de las pruebas obrantes en el expediente, comoquiera que en la sentencia cuestionada se había obviado su estudio al considerar con base en indicios erróneos que éste no era el acto administrativo demandable. Fue por eso que, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, el incidentado estudió la legalidad del acto administrativo demandado y analizó los elementos probatorios, concluyendo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C. ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02544-02 A (AC)

Actor: MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E

. INCIDENTE DE DESACATO Decide la Sala el incidente de desacato presentado por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por esta Sección el 9 de julio del año en curso.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela La señora María Cristina Ruiz Rodríguez, por conducto de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el respeto del principio de favorabilidad, que consideró vulnerados con ocasión de las sentencias del 12 de diciembre de 2018 y 11 de diciembre de 2019, a través de las cuales las autoridades judiciales declararon probadas las excepciones de (i) caducidad respecto de las Resoluciones 5782 del 10 de junio y 5986 del 14 de agosto de 2009, (ii) inepta demanda frente al Oficio 14406 del 6 de noviembre de 2009 y (iii) “no atacar el acto sobre el cual versa el derecho en litigio”, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y otros, para lograr el reconocimiento y pago de sus cesantías retroactivas junto con los correspondientes intereses.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de julio de 2020, resolvió lo siguiente: “(…) SEGUNDO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo respecto de los cargos en los que se cuestiona la decisión del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, consistente en declarar probadas las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO.- Ampárase el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de la señora María Cristina Ruiz Rodríguez, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído, frente a la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. CUARTO. - En consecuencia, déjase sin efectos la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-31-015-2010-00126-04 QUINTO.- Ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que en el término de diez (10) días posteriores a la notificación de este fallo, dicte providencia de reemplazo que atienda los parámetros de las consideraciones aquí expuestas. (…)”. Al respecto, se precisó que la accionante cuestionó varios aspectos de las providencias censuradas en su solicitud de amparo, a saber: (i) que no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) que no había lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda frente al Oficio 14406 de 2009 y (iii) que tenía derecho a que se le reconociera y pagara lo concerniente a las cesantías retroactivas y sus respectivos intereses. Sin embargo, la Sala declaró la improcedencia de la acción en lo referido a los dos primeros puntos, comoquiera que la parte actora no los planteó en el recurso de

apelación que presentó en contra de la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario y, por lo tanto, la solicitud no cumplía con el requisito de subsidiariedad. En efecto, el mencionado recurso se centró en cuestionar la negativa al reconocimiento de las cesantías retroactivas y sus intereses, pero no hizo mención alguna a la forma en que el juzgado demandado realizó el cómputo del término de caducidad ni controvirtió la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda frente al Oficio 14406 de 2009. En cuanto al tercer punto de inconformidad planteado en la solicitud de amparo, se concluyó que la sentencia de segunda instancia incurrió en defecto fáctico, debido a que la autoridad judicial se abstuvo de valorar los actos administrativos demandados, circunstancia que lo llevó a la errónea convicción de la presunta existencia de un acto principal que se debía controvertir en sede judicial. Al respecto, se precisó que al Tribunal demandado le correspondía resolver lo concerniente a las cesantías definitivas que reclamaba la demandante, ya que este fue el único reparo de la apelación. Igualmente, se indicó que tal análisis debía ceñirse a las pretensiones de anulación planteadas en contra del Oficio 004561 del 30 de noviembre de 2009, mediante el cual el extinto Instituto de Seguros Sociales, ISS, respondió la reclamación de la actora en el sentido de negar la reliquidación retroactiva del pago de las cesantías definitivas, la sanción moratoria y sus intereses. No obstante, el juez colegiado consideró que la demandante debió controvertir el

acto principal a través del cual se liquidaron sus cesantías definitivas, mas no el Oficio 004561 del 30 de noviembre de 2009 bajo el argumento de que éste último había sido proferido con posterioridad. Para llegar a esa conclusión, trajo a colación el auto del 18 de mayo de 20181, dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual concluyó que “Cuando el reconocimiento de las cesantías se origina por la terminación del vínculo laboral, el acto demandable para obtener el reajuste de las mismas en aplicación del régimen de retroactividad, es el acto de reconocimiento definitivo y no los actos que con posterioridad la entidad accionada profirió. Lo anterior, teniendo en cuenta que las cesantías definitivas no son una prestación periódica, sino una prestación unitaria que puede ser controvertida una vez se profiere el acto que las reconoce.” (Destacado por la Sala) Aunque tal conclusión fue acertada, lo cierto es que la autoridad judicial debía tener certeza de la existencia de ese acto primigenio que, en su criterio, debía ser demandado, pero ello no sucedió. De hecho, el Tribunal advirtió que en el expediente no reposaba tal acto pero presumió su existencia con base en indicios que lo llevaron a concluir que las cesantías fueron pagadas oportunamente y que la accionante tuvo conocimiento de ello. Tales indicios los hizo consistir en dos peticiones que la actora elevó ante el ISS, la primera del 20 de junio de 2006 en la que solicitó “El pago de los intereses a las

cesantías convencionales por el tiempo transcurrido entre el 26 de junio de 2003 y a la fecha de consignación de mis cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro (…)”, y la segunda del 22 de agosto de 2006, en la que solicitó el reajuste de sus cesantías y demás prestaciones y sus intereses. Esta Sala de Decisión estableció que la autoridad judicial partió de una premisa completamente errónea para sustentar la tesis de su decisión, al suponer, con base en indicios igualmente erróneos, que la demandante conoció el acto que liquidó definitivamente sus cesantías. Lo anterior en la medida que los actos a través de los cuales se liquidaron de manera definitiva las prestaciones sociales de la actora fueron las resoluciones 5782 del 10 de junio y 5986 del 14 de agosto de 2009, las cuales, tal como lo señaló la actora con insistencia, no contemplaron lo concerniente a las cesantías definitivas y sus intereses. Así mismo, basó su indicio en dos peticiones del año 2006, esto es, elevadas por la actora cuando aún estaba vigente su vínculo laboral, lo que categóricamente contradice su conclusión según la cual “una vez producida la escisión del Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. y posteriormente la desvinculación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, a la demandante MARÍA CRISTINA RUIZ RODRÍGUEZ le fueron reconocidas y canceladas las cesantías definitivas (…)”, puesto que para el momento en que presentó tales peticiones aún laboraba para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de la cual se desvinculó hasta el día 16 de mayo de 2009. (Destacado por la Sala)

1 Expediente: 25000234200020170076501. Bajo ese escenario, la liquidación definitiva procede al finalizar la relación laboral, lo que da lugar a concluir que en las peticiones a las que se refirió el Tribunal demandado, la demandante solicitó su ajuste, bien fuera contemplando sus beneficios convencionales o con la inclusión de otros factores para liquidarlas, pero no la reliquidación de las que supuestamente le reconocieron de manera definitiva con ocasión de la finalización de su vínculo laboral. Por lo tanto, la Sala concluyó que la autoridad judicial demandada, además de abstenerse de analizar los actos demandados, realizó una valoración irracional de las pruebas, al presumir, sin certeza alguna, que a la demandante le liquidaron sus cesantías de manera definitiva al finalizar su relación laboral, con base en unas peticiones elevadas en plena vigencia del vínculo en mención, por lo que sus conclusiones frente al punto resultaron contradictorias y, por lo mismo, erradas. Así las cosas, se dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia censurada y se le otorgó un plazo de diez días para que dictara una providencia de reemplazo en la que se atendieran los parámetros expuestos en el fallo de tutela.

2. Incidente de desacato 2.1.Solicitud Con escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación el 4 de septiembre de 2020, la accionante promovió incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, debido a que no había dictado la sentencia de reemplazo dentro del

proceso ordinario, a pesar de que el expediente había ingresado al despacho de conocimiento desde el 21 de julio de 2020. 2.2.Trámite del incidente Mediante auto de 14 de septiembre del año en curso2, se dispuso la apertura formal del incidente de desacato contra los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. De igual forma, se ordenó la notificación de dicha decisión a los incidentados, y se concedió el término de 3 días, con el propósito de que contestaran el escrito incidental y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Realizadas las respectivas comunicaciones, se dieron las siguientes

3. Intervenciones

3.1.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E 2 Folio 11. El magistrado ponente de la sentencia cuestionada a través de la acción de tutela, informó que a través de fallo del 21 de septiembre de 2020 se dictó la decisión de reemplazo ordenada por esta Sala de Decisión, y la notificó a las partes el 22 de septiembre siguiente. Señaló que en dicha providencia se resolvió confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia proferida el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se declararon probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda y se denegaron las demás pretensiones de la demanda. Explicó que de acuerdo con lo dispuesto en la orden de tutela, estudió y analizó

los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, únicamente en lo relativo a la posibilidad de reconocer el pago retroactivo de las cesantías. Mencionó que al realizar el examen correspondiente, determinó que la accionante estaba cobijada por el régimen de cesantías anualizado establecido para los empleados públicos. Destacó que en el nuevo fallo se estableció que la señora Ruiz Rodríguez se incorporó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento a partir del 26 de junio de 2003, razón por la cual solo pudo gozar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo desde el 2001 hasta el 2004, de conformidad con las sentencias C-314 de 2004, C-349 de 2004, SU-897 de 2012 y SU-086 de 2018 de la Corte Constitucional. Con base en lo anterior, afirmó que se había acatado la sentencia de tutela y, bajo ese entendido, debía declararse su cumplimiento y negar la apertura del incidente de desacato. 3.1.2. María Cristina Ruiz Rodríguez Mediante escrito enviado por correo electrónico el 28 de septiembre de 2020, la accionante aseguró que con la sentencia de reemplazo no se cumplía a cabalidad la orden de amparo. En primer lugar, recordó que en el fallo de tutela se declaró la improcedencia de la acción al considerar que contaba con el recurso de apelación para controvertir lo concerniente al cómputo del término de caducidad, así como lo relacionado con la excepción de inepta demanda declarada frente al Oficio 14406 de 2009, pero no

hizo uso de ese mecanismo, por lo que la solicitud no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Sin embargo, indicó que en los alegatos de conclusión en segunda instancia sustentó el recurso de apelación argumentando que no se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad y que tampoco podía prosperar la excepción de inepta demanda, por lo que sí había lugar a que el Tribunal se pronunciara sobre esos aspectos. Alegó que si en el fallo de tutela se evidenció una valoración irracional de las pruebas, por sustracción de materia, en la sentencia de reemplazo no podían declararse probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda. Recalcó que en la nueva sentencia se denegaron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta que su vinculación a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento fue en calidad de trabajadora oficial, amparada por una convención colectiva de trabajo. Mencionó que el Instituto de Seguros Sociales le pagó sus cesantías retroactivas hasta el 31 de diciembre de 2001, razón por la cual en las pretensiones de la demanda se solicitó el pago retroactivo de las mismas a partir del 1º de enero de 2002 y hasta el momento de su desvinculación. Sostuvo que al suscribir el contrato de trabajo nunca se dijo que sus cesantías iban a ser anualizadas, y que tampoco firmó documento alguno en el que renunciara a la retroactividad, por lo que el Tribunal no podía concluir que el régimen aplicable era el de cesantías anualizadas. Por lo anterior, indicó que no podía tenerse el fallo de reemplazo como

cumplimiento de la orden de amparo, pues no hubo ese análisis minucioso que se ordenó por parte del juez constitucional.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por la señora María Cristina Ruiz Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, toda vez que conoció en primera instancia la acción de tutela cuyo cumplimiento se pretende.

2. Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrieron en desacato por el presunto incumplimiento de la orden de tutela impartida por esta Sala en providencia del 9 de julio de 2020, que concedió el amparo del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de la señora María Cristina Ruiz Rodríguez.

En caso afirmativo, la Sala procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los referidos funcionarios judiciales.

3. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las sentencias de tutela que protejan derechos fundamentales resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 en los artículos 27 y 52, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a implementar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y

sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. En efecto, el artículo 273 ibíd establece que en caso de que el juez verifique el incumplimiento del fallo que concede el amparo de derechos fundamentales, está llamado a proceder de la siguiente manera: i) pasadas cuarenta y ocho (48) horas, debe requerir al superior del responsable para que lo haga cumplir y abra el respectivo proceso disciplinario contra aquél; ii) luego de otras cuarenta y ocho (48) horas, debe ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido de conformidad; y, iii) si agotadas las anteriores actuaciones, no se logra el cumplimiento de la orden judicial, el juez tiene la obligación de adoptar directamente todas las medidas necesarias para el cabal acatamiento de lo ordenado en la sentencia, competencia que conserva hasta que logre el restablecimiento del derecho vulnerado. Es decir que las anteriores disposiciones imponen al juez de tutela de primera instancia4 el deber de adoptar todas las medidas necesarias tendientes a hacer 3 El artículo dice: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al

responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. (…) En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (Subrayado fuera de texto original) 4 La Corte Constitucional en sentencia T-763 de 1998, consideró que el juez de instancia mantiene competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o superadas las causas de la amenaza, como se dice expresamente en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y se concluye a partir del artículo 36 del mismo Decreto. Así dijo: “(…) el peso del cumplimiento de la orden de tutela recae en el Juzgado o Tribunal que se pronunció en primera instancia, el cual, se repite, mantendrá competencia hasta que se restablezca el derecho vulnerado porque la protección de los derechos fundamentales es la esencia de la tutela, luego el cumplimiento de la orden de protección es una obligación de hacer por parte del juez de tutela de primera instancia.” En el Auto 136A de 2002 la Corte señaló que las razones por las que tal deber del cumplimiento recae en el juez de primera instancia, son: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) está en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”. Este criterio fue reiterado en sentencia T-458 de 2003: “Como principio general, es el Juez de

primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la cumplir cabalmente la sentencia que ampare derechos fundamentales, bien sea de primera, segunda instancia, o de revisión. De otra parte, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues, aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas5. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el

desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que, en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”6 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes.” 5 Mediante sentencia T-1113 de 2005 se indicó: “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone

necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 6 Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, exp. T730244. conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular, se ha señalado:

“Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”7 Entonces, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal efecto, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción; y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. De ahí, que para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato sea necesario, como primera medida, se establezca el

contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto, lo correcto es que después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. M.P Álvaro González Murcia, rad. 2000-90021-01(AC-9514). con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación8 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta”.

4. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la orden presuntamente incumplida es la contenida en el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 9 de julio de 2020, a través del cual se resolvió: “(…) SEGUNDO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo respecto de los cargos en los que se cuestiona la decisión del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, consistente en declarar probadas las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO.- Ampárase el derecho fundamental al acceso a la administración de

justicia de la señora María Cristina Ruiz Rodríguez, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído, frente a la sentencia del 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamar