CE-11001-03-15-000-2020-02548-00(AC)(1)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO -Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Con inclusión de la prima de antigüedad / FALTA DE COMPETENCIA PARA CREAR Y REGULAR SALARIOS O PRESTACIONES SOCIALES – De las entidades territoriales Pues bien, revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Sala estima que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque dicha decisión no contradice lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…) Otra cosa es que el tribunal accionado, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad del juez natural de la causa, hubiera concluido que, aunque la prima de antigüedad se encuentra enlistada en dicha norma como uno de los factores que constituye la base de liquidación pensional, en el caso específico del ahora accionante, esa prima no podía tenerse en cuenta porque tuvo un origen ilegal, por cuanto fue creada por una autoridad territorial y esta carece de competencia para crear o regular salarios y prestaciones sociales, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues, como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma. (…) En ese sentido, se tiene que el hecho de que la autoridad judicial considerara que no había lugar a ordenar la reliquidación de la

pensión del señor [W.G.O.C.] con la inclusión de la prima de antigüedad no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Con inclusión de la prima de antigüedad / PRIMA DE ANTIGÜEDAD –Falta de competencia de entidad territorial para su creación [S]e tiene que en la demanda de tutela se alegó que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió un defecto fáctico, porque no valoró las pruebas que daban cuenta que el señor [W.G.O.C.], en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado, devengó la prima de antigüedad y cotizó sobre esta y, por tanto, debía ser incluida en el ingreso base de liquidación de su pensión, según lo prevé el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…) En ese sentido, a juicio de la Subsección, no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, dado que, como quedó establecido, la razón para que el tribunal accionado denegara la inclusión de la

prima de antigüedad en la reliquidación de la pensión del señor [O.C.] fue su origen ilegal y, en ese sentido, no era necesario que se entrara a establecer si el mencionado señor devengó o no esa prestación o si cotizó sobre esta, porque en nada cambiaría la decisión. (…) En otras palabras, lo definido por el Tribunal Administrativo del Cesar respecto del origen de la prima de antigüedad, lo relevaba de hacer un análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso y que, según el accionante, evidenciaban que se devengó y se cotizó sobre ese factor, sin que ello configure un defecto fáctico por su falta de incidencia en la decisión, tal y como lo estableció la Sección Tercera, Subsección B, en fallo de tutela de 11 de mayo de 2020. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Fallo de tutela solo produce efectos inter partes / RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Con inclusión de la prima de antigüedad [E]s cierto que en ese pronunciamiento se concluyó que, independiente de las consideraciones respecto de la creación de la prima de antigüedad para los docentes, esta debía incluirse en la base de liquidación de la pensión cuando se acreditara que se devengó y se cotizó sobre ella. (…) No obstante, a juicio de la Subsección, ese pronunciamiento no constituye un precedente que deba ser

aplicable a todos los casos en los que se estudie la reliquidación pensional de un docente, dado que fue dictado dentro de un fallo de tutela y, en ese sentido, solo produce efectos interpartes. Así lo precisó la propia Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, al estudiar este mismo defecto –desconocimiento del precedente– por no tenerse en cuenta la decisión que ahora se alega como desconocida.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1°.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02548-00(AC)

Actor: WALTER GUILLERMO OBREGÓN CUBILLOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Walter Guillermo Obregón Cubillos, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Por medio de escrito presentado el 5 de junio de 20201, el señor Walter Guillermo Obregón Cubillos instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se

trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Señor Magistrado, respetuosamente pido el amparo constitucional de los derechos: acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad-portas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa, al tener que devengar pensión menguada que lesiona el mínimo vital. “En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto la sentencia adiada cinco (5) de marzo de 2020, proferida en el proceso RAD: 20-001-33-33-003-201700038-01. Demandante: WALTER GUILLERMO OBREGÓN CUBILLOS. Demandado: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “Ordenar que sea emitida una nueva sentencia en la cual se disponga adicionar la prima de antigüedad como factor salarial para reliquidación de mi pensión” (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Walter Guillermo Obregón Cubillos demandó a La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó la reliquidación de su pensión y, como consecuencia, que se reliquidara dicha

prestación con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al que adquirió el estatus. Mediante sentencia de 24 de abril de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar negó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de fallo de 5 de marzo de 2020, confirmó la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción Se alega que el tribunal accionado incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado (fallo de tutela de 1 Remitido por correo electrónico. 9 de mayo de 2019, radicado 2018-03933-01) ha establecido que la prima de antigüedad debe incluirse en la liquidación de la pensión de los docentes. De otra parte, planteó que se configuró un defecto fáctico porque se afirmó que la prima de antigüedad fue creada por una entidad territorial, pese a que no se allegaron legalmente al proceso pruebas que le permitieran llegar a esa conclusión y, en ese sentido, consideró que el tribunal accionado “carece de razón para negar la adición de la prima de antigüedad en la reliquidación de mi pensión”. Añadió que la prueba en la que se fundamentó esa afirmación es una certificación de otro proceso que no obedece a una prueba trasladada y, por tanto, constituye una prueba irregular y más cuando se trató de otro demandante. Dijo que la autoridad judicial accionada desconoció que en la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Valledupar y en el formato único para

la expedición de certificado de salarios consta que la accionante devengó prima de antigüedad y cotizó los aportes para el FOMAG. Mencionó que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en un defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 le otorga a la prima de antigüedad “el carácter de factor salarial para pensión”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 2 de julio de 2020, el despacho ponente admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. 4.2.- El Tribunal Administrativo del Cesar solicitó que se denegara el amparo solicitado, tras considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del señor Obregón Cubillos. Adujo que en la decisión cuestionada se acogió la postura adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 (SUJ-014CE-S2-2019), en la que se estableció que los factores que se debían incluir en el IBL de la pensión de vejez de los docentes eran únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Explicó que el señor Obregón Cubillos pretendía que se incluyeran en la base de liquidación de su pensión de jubilación todos los factores salariales percibidos por la actividad docente durante el año de servicios anterior al cumplimiento del status

de pensionado. Sin embargo, se concluyó que no era procedente la reliquidación de la pensión del actor porque no cumplió los dos requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para acceder a ella, esto es, que se hubieran devengado los factores establecidos taxativamente en la ley y que se demostrara que efectuó los aportes al sistema de pensiones. Añadió que “en lo referente a la prima de antigüedad, dicho factor no podía ser tenido en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, ya que fue reconocida de manera irregular por una entidad del orden territorial, por lo que se decidió confirmar la sentencia de primera instancia, en la que se negaron las suplicas (sic) de la demanda”. 4.3.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de la Fiduprevisora S.A., solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado por el señor Walter Guillermo Obregón Cubillos, dado que el tribunal accionado dictó la decisión que se cuestiona en observancia de las normas y los precedentes judiciales aplicables al caso. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción

constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto,

entre muchas otras providencias. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión

que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5. 2.- Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en los defectos alegados en la demanda de tutela, al proferir la sentencia de 5 de marzo de 2020, en la que se estableció (trascripción de forma literal): “(…) El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 estableció que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que

por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “Por su parte, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, definió que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. “Esta posición fue ratificada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, de fecha 25 de abril de 2019, enunciada previamente, en la que se concluyó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para a pensión de vejez de los docentes son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. “Cabe destacar, que lo expuesto tuvo como fundamento que la posición adoptada el 4 agosto de 2010 por el H. Consejo de Estado, iba en

contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. “El actor pretende que sean incluidos en la base de liquidación de su pensión de jubilación, los factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. “Al respecto, no está acreditado en el expediente, que la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado devengó los factores salariales establecidos legalmente, que se encuentran regulado en la Ley de 1985. “Como fundamento en lo anterior, esta Corporación advierte que no es

procedente la reliquidación de la pensión en los términos requeridos por el demandante, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios; debido a que no se acreditó el cumplimiento de los dos requisitos exigidos jurisprudencial y legalmente para que proceda la reliquidación de la pensión en los términos requeridos en este proceso. “El primer requisito, consiste en que se hayan devengado los factores salariales que se encuentran fundados taxativamente en la ley, y el segundo es que se hayan efectuado los aportes al Sistema de Pensiones, situación que no se acreditó en este asunto, por lo tanto, no resulta procedente incluirle factores que no cumplieron dichos preceptos. “Se resalta que en lo referente a la prima de antigüedad, dicho factor no podrá ser tenido en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, ya que fue reconocido de manera irregular por una entidad del orden territorial” (se destaca). En la demanda de tutela se alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, porque no tuvo en cuenta que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 incluye la prima de antigüedad como uno de los factores que constituye el ingreso base de liquidación. Pues bien, revisada la decisión cuestionada –trascrita con anterioridad–, la Sala estima que no se configuró el defecto sustantivo que alegó la parte actora, porque dicha decisión no contradice lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Otra cosa es que el tribunal accionado, en ejercicio de la autonomía funcional que

caracteriza la actividad del juez natural de la causa, hubiera concluido que, aunque la prima de antigüedad se encuentra enlistada en dicha norma como uno de los factores que constituye la base de liquidación pensional, en el caso específico del ahora accionante, esa prima no podía tenerse en cuenta porque tuvo un origen ilegal, por cuanto fue creada por una autoridad territorial y esta carece de competencia para crear o regular salarios y prestaciones sociales, lo que no autoriza la intervención del juez de tutela, pues, como se indicó, para ello se hace necesario que se evidencie la configuración de una grosera e irrazonable interpretación de la norma. En ese sentido, se tiene que el hecho de que la autoridad judicial considerara que no había lugar a ordenar la reliquidación de la pensión del señor Walter Guillermo Obregón Cubillos con la inclusión de la prima de antigüedad no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”6, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio. Lo anterior fue establecido por esta Sala en reciente pronunciamiento, en el que, al estudiar un asunto con idénticos supuestos fácticos al que ahora se analiza, consideró –argumentos que se acogen en su integridad en esta oportunidad– (se trascribe de manera literal): “A juicio de la Sala, ese argumento es razonable y no merece reproche alguno desde el punto de vista constitucional, toda vez que, en efecto, la competencia de las entidades territoriales para definir el régimen

salarial de sus empleados se circunscribe a lo establecido en la Constitución y en la Ley, por lo que les está prohibido crear o regular factores salariales ajenos a los previstos por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, razón por la cual, si bien el origen de la prima de antigüedad devengada por los docentes de Valledupar es un Acuerdo municipal expedido con anterioridad a la Constitución del 91, lo cierto es que a partir de la vigencia de esta última, el acuerdo resulta ilegal, tal como lo ha reiterado la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en temas laborales, así: ‘El artículo 313 de la Constitución Política dispone en el numeral 6, que corresponde a los Concejos Municipales: ‘(…)Determinar…las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta’. (Negrillas de la Sala). ‘Del anterior texto constitucional se infiere que la facultad que se le otorgó a las Corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, se limita a determinar la remuneración de sus empleados de acuerdo a los diferentes grados y categorías que existan en sus plantas de personal, por lo que esta función debe ejercerse dentro del marco de las disposiciones legales conforme con la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la Ley 4ª de 1992. 6 Sentencia T-321 de 2017. ‘En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional

constituye competencia que la Constitución y la ley reservó de forma exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Se insiste por la Sala en la competencia concurrente o si se quiere, compartida, entre el legislador y el ejecutivo, en virtud de la cual, el Congreso determina los parámetros generales a los que debe sujetarse el ejecutivo para fijar el régimen salarial y prestacional. ‘En consecuencia, como ya lo ha precisado esta Corporación7, la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales es competencia del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador, y no a las Corporaciones Públicas Territoriales, las que además, tienen prohibido arrogarse esta facultad; y en lo que se refiere al régimen salarial, el Gobierno señaló el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional. ‘Siendo así son ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden territorial, que regulen la materia. Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho: ‘(…)’8. “Así las cosas, si bien el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 incluye la prima de antigüedad como uno de los factores que constituye el ingreso base de liquidación, la que devengó el señor Arroyo Camacho tiene un origen ilegal, razón por la cual no podía ser tenida en cuenta para

incluirla como factor salarial en la liquidación de su pensión. “Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, toda vez que no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en el defecto sustantivo alegado en la tutela”9. 7 Original de la cita: “Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de marzo de 2001, Expediente No. 6179 (3241-00), Actor VÍCTOR MANUEL ROJAS GUTIÉRREZ; y fallo del 19 de mayo de 2005, Expedientes No. 11001032500020020211 01, No. INTERNO: 4396 – 2002, Actor LUIS EDUARDO CRUZ PORRAS (Acumulados Nos. 11001032500020020209 01 (4333-02), actor AUGUSTO GUTIÉRREZ Y OTROS; 11001032500020020213 01 (4406-02), actor ENRIQUE GUARÍN ÁLVAREZ; y 11001032500020020230 01 (4767-02), actor PABLO EMILIO ARIZA MENESES Y OTROS), Consejero Ponente DR. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE”. 8 Original de la Cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de mayo de 2018, radicado 05001-23-31-000-2004-06740-01(1416-15), M.P. César Palomino Cortés”. De otra parte, se tiene que en la demanda de tutela se alegó que el Tribunal

Administrativo del Cesar incurrió un defecto fáctico, porque no valoró las pruebas que daban cuenta que el señor Walter Guillermo Obregón Cubillos, en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado, devengó la prima de antigüedad y cotizó sobre esta y, por tanto, debía ser incluida en el ingreso base de liquidación de su pensión, según lo prevé el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. En ese sentido, a juicio de la Subsección, no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, dado que, como quedó establecido, la razón para que el tribunal accionado denegara la inclusión de la prima de antigüedad en la reliquidación de la pensión del señor Obregón Cubillos fue su origen ilegal y, en ese sentido, no era necesario que se entrara a establecer si el mencionado señor devengó o no esa prestación o si cotizó sobre esta, porque en nada cambiaría la decisión. En otras palabras, lo definido por el Tribunal Administrativo del Cesar respecto del origen de la prima de antigüedad, lo relevaba de hacer un análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso y que, según el accionante, evidenciaban que se devengó y se cotizó sobre ese factor, sin que ello configure un defecto fáctico por su falta de incidencia en la decisión, tal y como lo estableció la Sección Tercera, Subsección B, en fallo de tutela de 11 de mayo de 2020, en el que puntualmente se sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): “… respecto del defecto fáctico, en su dimensión negativa, por la

presunta falta de valoración probatoria porque, a juicio del demandante, el Tribunal no reconoció como factor salarial la prima de antigüedad, pese a que 1) él la devengó y 2) sobre la misma se efectuaron aportes, según la certificación de la Secretaría de Educación Municipal, vale la pena señalar lo siguiente: “1) El Tribunal en su decisión sí reconoció que la prima de antigüedad fue devengada, dado que, expresamente señaló ‘Al respecto, está acreditado en el expediente que el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, devengó además de la asignación básica, sobresueldo y prima de vacaciones, los siguientes factores salariales: prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad’. (Se resalta). “2) Frente a la afirmación relativa a los aportes efectuados sobre la prima de antigüedad, la Sala advierte que, (a) aunque en la Sentencia enjuiciada no se a