CE-11001-03-15-000-2020-02562-00(CA)B-2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL

INMEDIATO DE LEGALIDAD - Objeto / CONTROL INMEDIATO DE

LEGALIDAD - Características / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADAlcance [C]orresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. […] [L]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. […] [L]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. […] [E]ste control inmediato de legalidad tiene, básicamente, como principales características que: (i) es inmediato, pues es un proceso judicial que se adelanta de manera automática, tan pronto las entidades envían para su control las medidas generales que adoptan en ejercicio de la función administrativa y en

desarrollo de los estados de excepción, es decir, no se requiere el derecho de acción. De no enviar tales actos administrativos, la jurisdicción debe hacer el control de legalidad de oficio; (ii) es adelantado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto a nivel territorial por los tribunales administrativos (artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) como a nivel nacional, por el Consejo de Estado; (iii) durante su trámite no se suspende la ejecución del acto, es decir, este sigue produciendo efectos; y (iv) es integral frente a las directrices constitucionales y legales y a los decretos legislativos que la atañen, esto es, la conexidad y proporcionalidad de las medidas que dicta el acto con las causas que le dieron origen, además, incluye la revisión de aspectos formales, es decir, los requisitos para su expedición, como competencia y formalidades. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Elementos formales y materiales / RESOLUCIÓN No 104 DEL 5 DE JUNIO DE 2020 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE GAS Y ENERGIA - Se encuentra ajustada a la legalidad [E]l examen integral del acto objeto de control incluye los aspectos de forma y de fondo de las medidas adoptadas, no solo frente a la norma que las fundamenta, sino de cualquier norma que sea superior […] Este análisis comprende establecer si las medidas tomadas por la autoridad administrativa son conexas y razonables respecto de las causas que les dieron origen, es decir, si para desarrollar las medidas del estado de excepción, el acto desborda el propósito de la emergencia

o si limita de manera grave, arbitraria e injustificadamente los derechos y libertades de las personas o si existen medidas menos lesivas para los mismos. […] Mediante esta Resolución se modifica transitoriamente el artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010, mientras dure el estado de emergencia declarado por el Ministerio de Salud y Protección social mediante la Resolución 385 de 2020 y sus modificatorios, en cuanto al cálculo mensual de la tarifa del consumo de subsistencia para los usuarios de estratos 1 y 2. […] [S]e observa que el acto administrativo contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, la fecha, el nombre, cargo y firma de quien lo expide y las normas que lo facultan. También contiene la motivación y las disposiciones que se adoptan, es decir, cumple con las exigencias de validez formal para este tipo de actos. […] [S]e busca que cuando el costo del servicio se encuentra constante, las tarifas en el consumo de subsistencia también permanezcan constantes. Con esta modificación se logra el objetivo general de permitir que las tarifas de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería, para todos los usuarios en todos los rangos de consumo, permanezcan estables durante el mismo periodo. […] [D]icha medida cumple con los requisitos de conexidad, necesidad, finalidad y proporcionalidad, frente a los motivos de los Decretos Legislativos en los que se fundamenta. […] [L]a Sala observa que la medida es necesaria para ajustar de manera coherente la tarifa del consumo de subsistencia con otras disposiciones tomadas por la CREG en materia de facturación (…) era indispensable articular la tarifa del consumo de subsistencia con el propósito de

mantener estables las tarifas de los servicios de energía y gas para los usuarios de los estratos 1 y 2, independientemente de la cantidad consumida y en condiciones de igualdad frente a todos los usuarios. Para la Sala, la medida de estabilizar la tarifa del consumo de subsistencia para los estratos 1 y 2 en el servicio público de energía eléctrica y gas combustible, es adecuada a la finalidad expresada tanto en la Resolución objeto de control, como en los Decretos Legislativos 517 y 798 de 2020, pues de esta manera permite que el grupo poblacional del país de más bajos recursos económicos, cuyos ingresos se han visto afectados de manera negativa por la crisis generada por la Pandemia del COVID-19, no vean incrementadas las facturas de los servicios públicos de energía y gas, se les facilite su pago y así evitar la suspensión de los mismos. […] [L]a medida es proporcional frente a la crisis que se pretende conjurar, pues está limitada por la finalidad de garantizar una tarifa fija para el consumo de subsistencia de los estratos 1 y 2 en el servicio público de energía y gas en igualdad de condiciones que otros usuarios y, además, es temporal, ya que está vigente mientras dure el estado de emergencia (sic) declarado por el Ministerio de Salud y Protección social mediante la Resolución 385 de 2020 y sus modificatorios, conforme al artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020 y su parágrafo primero, que permitió durante ese mismo periodo, de manera excepcional, que la CREG pudiera adoptar, expeditamente, esquemas especiales para diferir los pagos y disposiciones tarifarias con el fin de mitigar los efectos del

Estado de Emergencia.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 156 / CP - ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACAARTÍCULO 136 / CPACA - ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 798 DE 2020

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02562-00(CA) Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE GAS Y ENERGIA Demandado: RESOLUCIÓN No 104 DEL 5 DE JUNIO DE 2020 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE

GAS Y ENERGIA Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. 104 DEL 5 DE JUNIO DE 2020 EXPEDIDA POR EL VICEMINISTRO DE ENERGÍA, DELEGADO DE LA MINISTRA DE MINAS Y ENERGÍA Y POR EL

DIRECTOR EJECUTIVO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y

GAS. FALLO

1. La Sala Especial de Decisión No. 2 decide el Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 "Por la cual se modifica parcialmente y de manera temporal, la Resolución CREG 186 de 2010” expedida por el

Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía, y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

ANTECEDENTES

2. El 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y lo declaró emergencia de salud pública de importancia internacional.

3. El 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 en el territorio nacional.

4. El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, por la presencia en más de 114 países, de todos los continentes.

5. En virtud de ello, y debiéndose “adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentar la pandemia” el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada”;

en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad.

6. El 17 de marzo de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país “que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional, siendo necesario acudir al mecanismo contemplado en el artículo 215 de la Constitución Política, además que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política”, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Legislativo 417 Declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia y señaló que, mediante decretos legislativos, adoptaría las medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19.

7. Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 "Por la cual se modifica parcialmente y de manera

temporal, la Resolución CREG 186 de 2010” expedida por el Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía, y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, cuya parte resolutiva dispone: RESOLUCIÓN No. 104 DE 2020 ( 05 JUN. 2020 ) Por la cual se modifica parcialmente y de manera temporal, la Resolución CREG 186 de 2010 LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 de 2013, y en particular por las facultades conferidas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020. […] RESUELVE: Artículo 1. Modificar transitoriamente el Artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010. Mientras dure el estado de emergencia declarado por el Ministerio de Salud y Protección social mediante la Resolución 385 de 2020 y sus modificatorios, el Artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010 quedará así: ARTÍCULO 7°. Cálculo mensual de la Tarifa del consumo de subsistencia para los usuarios de estratos 1 y 2. La tarifa aplicable a los usuarios de estratos 1 y 2 de energía eléctrica y de gas combustible en el consumo de subsistencia, en los meses posteriores al mes de inicio, se hará de acuerdo con la siguiente fórmula: PARÁGRAFO: Cuando, en un mercado existente, un comercializador no

haya atendido usuarios de estrato e, la tarifa aplicable en el mes mc será la que resulte de aplicar al costo de prestación del servicio del nuevo comercializador, el mismo porcentaje de subsidio del mes anterior aplicable al comercializador incumbente. Artículo 2. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 05 JUN. 2020 DIEGO MESA PUYO JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN Viceministro de Energía, Delegado Director Ejecutivo de la Ministra de Minas y Energía, Presidente”

8. El magistrado sustanciador, a quien le correspondió por reparto el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020, por auto del 19 de junio de 2020, le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

9. Efectuadas las notificaciones de rigor al Viceministro de Energía, a la Ministra de Minas y Energía, al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y publicado el aviso en la Secretaría General de esta Corporación, se recibieron las siguientes intervenciones.

INTERVENCIONES

10. El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, mediante escrito presentado el 8 de julio de 2020, solicita que se declare la legalidad de la Resolución objeto de control, toda vez que cumple con los

requisitos formales y materiales conforme con la Constitución Política, la Ley 137 de 1994 y el Decreto Legislativo 517 de 2020.

11. Se refiere a la naturaleza, régimen jurídico y funciones de la CREG; explica que la CREG tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible en el contexto de servicios públicos domiciliarios, conforme a las leyes 142 (artículos 73 y 74) y 143 de 1994 y los Decretos 1524 de 1994, 2253 de 1994 y 1260 de 2013.

12. Explica que las tarifas en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible atienden a los principios de solidaridad y redistribución del ingreso sobre el costo del servicio respectivo. Que la Ley 142 de 1994 definió que la redistribución del ingreso se debe aplicar subsidiando una cantidad determinada del servicio para los usuarios de estratos 1 y 2, con los aportes provenientes de otros usuarios (estratos 5 y 6, industriales y comerciales) y con recursos de la Nación1. Que ello se denomina consumo de subsistencia y que es la que se requiere para que un usuario pueda suplir sus necesidades básicas.

13. Explica, como ejemplo, que a los usuarios de estratos 1 y 2 del servicio de energía eléctrica se les cobra el servicio según su consumo con dos tipos de tarifas: (i) El primer tipo es la tarifa subsidiada que corresponde al consumo de subsistencia2, donde solamente se cobra un porcentaje del costo del servicio. Para usuarios de estrato 1 el subsidio puede ser de hasta el 60% del costo del servicio

y por lo tanto la tarifa en este segmento representa el 40% del costo. Por su parte, el subsidio para usuarios de estrato 2 es de hasta 50% con lo que la tarifa de los usuarios del estrato 2 representa el 50% del costo; y (ii) el segundo tipo es la tarifa que se aplica a los consumos que superan el consumo de subsistencia. En este rango de consumo, las tarifas son iguales al costo del servicio. De esta manera, los usuarios de estratos 1 y 2 reciben servicios de energía eléctrica y gas combustible por red de tubería con tarifas inferiores al costo del servicio (En el 1 Sobre el subsidio en las tarifas, la Ley 142 de 1994 ha sido modificada por las leyes 812 de 2003, 1117 de 2006, 1428 de 2010, 1739 de 2014, 1753 de 2015, 1940 de 2018 y 1955 de 2019. 2 En energía eléctrica el consumo de subsistencia son los primeros 130 kWh-mes de consumo para un usuario ubicado en poblaciones en alturas iguales o superiores a 1.000 metros sobre el nivel del mar mientras que para usuarios en poblaciones cuya altura sea inferior a dicho límite, el consumo de subsistencia es 173 kWhmes, por considerar que requieren mayor cantidad de este tipo de energía para utilizarla en equipos de refrigeración y control, de temperatura. Para los usuarios de gas natural el consumo de subsistencia son los primeros 20 m3 mensual. Ver resolución UPME 0355 de 2004 y Artículo 87.3 de la Ley 142 de 1994. consumo de subsistencia).

14. Que la CREG ha definido las fórmulas para que los prestadores del servicio

apliquen el régimen de subsidios, mediante sendos actos administrativos y que actualmente rigen las Resoluciones CREG 186 de 2010 y 186 de 2013, cuya vigencia ha sido extendida mediante las Resoluciones 186 de 2014, 241 de 2015, 152 de 2018 y 198 de 2019.

15. Señala que la resolución objeto de control se expidió en desarrollo de los

siguientes decretos legislativos: (i) Decreto Legislativo 517 de 2020 "Por el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”, que en su artículo 3° dispuso que, mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la CREG podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata este decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia económica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y sus actividades complementarias. (ii) Decreto Legislativo 798 de 2020 "Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020" cuyo artículo 3 establece que

la medida del pago diferido para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, se extiende al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020, sin que se le pueda trasladar al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.

16. Explica que la Resolución CREG 104 del 5 de junio de 2020 tiene por objeto modificar el artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010 a fin de permitir que las tarifas de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería en el rango del consumo de subsistencia varíen en la misma forma que varía el costo del servicio. Con esto se busca que cuando el costo del servicio se encuentra constante, las tarifas en el consumo de subsistencia también permanezcan constantes. Esta disposición es temporal mientras permanezcan vigentes las disposiciones que no permiten la variación de los costos de los servicios.

17. Indica que en su expedición se cumplieron todos los procedimientos previstos para una regulación de carácter general, sin que se haya surtido el trámite de publicación en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo segundo del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, el cual establece que la CREG está exenta de cumplir los requisitos y plazos de publicidad y consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015. Que la misma fue publicada en el Diario Oficial N° 51.338 el día 07 de junio de 2020.

18. Señala que, con el fin de entender el cumplimiento de los requisitos

materiales por parte del acto objeto de control, es necesario explicar la forma como se calculan las tarifas del servicio de energía eléctrica que, para los efectos de la resolución en comento, no presentan diferencias sustanciales con las tarifas de gas natural. Lo explica así: “ […] Así, en principio se calcula el costo del servicio y en torno a él se definen las tarifas para permitir que algunos usuarios paguen un precio inferior y otras personas un precio superior, todo, en función del uso de la energía eléctrica que supone una aproximación de sus ingresos. Así, luego del cálculo del costo del servicio, a dicho valor se le restan los “subsidios” para establecer unas tarifas, por debajo del costo, para los usuarios de menores ingresos, definidos en la ley 142 de 1994 como los de estratos 1, 2 y 3. Este subsidio no se realiza sobre todo el consumo de un usuario. Para aplicar este subsidio se determinó una cantidad mínima del servicio que requería un usuario para suplir sus necesidades básicas y por eso se le denominó “consumo de subsistencia”. De esta manera, para los usuarios de estratos 1 y 2, objeto de la Resolución CREG 104 de 2020, existen dos tipos de tarifas: i) la del consumo de subsistencia que es una tarifa subsidiada (donde el precio a pagar es inferior al costo del servicio) y ii) la tarifa del consumo superior al de subsistencia (donde el precio a pagar es igual al costo del servicio). A título informativo se comenta que las tarifas de los usuarios de estrato 4 son iguales al costo del servicio, independientemente del consumo y las tarifas de los usuarios de estratos 5 y 6 son iguales al costo del servicio más un impuesto del

20% sobre el mismo, denominado contribución de solidaridad. Los recursos obtenidos con esta contribución de solidaridad más el 20% del costo del consumo de los usuarios que utilizan la energía para fines comerciales, más los recursos de la Nación, son dirigidos a cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de menores ingresos. Con base en lo expuesto, la Resolución CREG 104 del 5 de junio de 2020, […] actúa sobre las tarifas del consumo de subsistencia para armonizar el objetivo de otras disposiciones, en el sentido de no permitir alzas en las tarifas […]”

19. Manifiesta que la Resolución 104 de 2020 cumple con el criterio de conexidad, pues pretende, en las circunstancias actuales, mantener un servicio continuo y confiable por parte de las empresas, con la menor afectación negativa posible para los agentes de la prestación del servicio y de los usuarios, especialmente de los estratos 1 y 2. Explica que la Comisión, en concordancia con el Decreto 517 de 2020 pretende articular coherentemente las medidas tomadas directamente por el Gobierno Nacional, y las medidas vinculantes en términos de facturación, guardando la consistencia con otras medidas que previamente la Comisión ha tomado para los mismos objetivos.

20. Que si bien el Decreto Ley 517 de 2020 estableció condiciones para el pago diferido de las facturas de los usuarios residenciales de estrato 1 y 2 y las condiciones de financiamiento asociadas, al dar aplicación a las medidas de pago diferido y estabilización del costo del servicio tomadas en la Resolución CREG 058 de 2020, modificada y adicionada por la Resolución CREG 064 de 2020 y ampliada por la Resolución CREG 108 de 2020, para

energía eléctrica; y la Resolución CREG 059 de 2020 modificada por la Resolución CREG 105 de 2020 para gas combustible por redes, se evidenció que la tarifa que pagaban los usuarios de estratos 1 y 2 en el primer segmento de consumo (consumo de subsistencia) no se mantenía constante como inicialmente se pretendió, por cuanto las tarifas en el consumo de subsistencia se incrementan acorde con el incremento en el IPC, según la normativa vigente.

21. Señala que mientras que con la aplicación de la opciones tarifarias definidas, tanto para energía eléctrica como para gas combustible, en las Resoluciones CREG 048 y 058 de 2020, las tarifas de los consumos por encima del consumo de subsistencia mantienen constantes los costos de los servicios, la aplicación de la Resolución CREG 186 de 2010 para las tarifas del consumo de subsistencia impedían cumplir con el objetivo de obtener tarifas fijas para todos los usuarios independientemente de la cantidad consumida, pues esta se regula en función de la variación del IPC, por lo que era necesario realizar los ajustes tendientes a dar un tratamiento igualitario a los usuarios en consideración de las afectaciones económicas que siguen padeciendo por efectos de la pandemia.

22. Que se cumple el criterio de finalidad, pues las medidas establecidas tienen por objeto mitigar los efectos económicos negativos sobre el ingreso de los usuarios que pueden restringir o limitar el pago de sus facturas, de tal forma que, en línea con el criterio de conexidad, se cumpla con las medidas señaladas en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y en los Decretos Legislativos que la fundamentaron, tendientes a garantizar la prestación

continua y efectiva de los servicios públicos, ante el surgimiento de la pandemia.

23. Explica que si bien las Resoluciones CREG 058 y 059 de 2020 tuvieron como objetivos principales mantener constante los costos de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes, no se estaba consiguiendo que las tarifas de los usuarios de estratos 1 y 2 fueran fijas, por cuanto la aplicación de las tarifas en el consumo de subsistencia no variaba únicamente con el costo del servicio sino que, adicionalmente, obedecía paralelamente a otra regla distinta a la aplicación de las tarifas por encima del consumo básico. Esto debido a que, la CREG dispuso, mediante la Resolución 186 de 2010, que mientras las tarifas del segmento de consumo subsidiado no superen los límites definidos por el legislador (60% para el estrato 1 y 50% para el estrato 2), estas deben ser actualizadas conforme la actualización mensual del IPC, independientemente de la variación del costo del servicio. Norma que se ha aplicado sin inconvenientes, pero, a raíz de la pandemia, era necesario ajustar la tarifa en el consumo de subsistencia para que el costo del servicio no aumentara en los estratos 1 y 2.

24. Frente al requisito de necesidad resalta que el Estado debe garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no sólo por la conexidad permanente a los derechos fundamentales, sino con el objetivo de que las familias, bajo el Estado de Emergencia, puedan permanecer en sus hogares y de esta forma logren mantener las condiciones de aislamiento, lo cual es el eje de la estrategia para frenar el contagio del COVID-19. Que estas medidas de

aislamiento pueden afectar la capacidad de pago de los usuarios, por ello, para lograr que la tarifa en este segmento no aumente es necesario modificar la ecuación establecida en la resolución 186 de 2010, en función de la menor variación entre el IPC y la variación del costo del servicio.

25. Aduce, frente al criterio de incompatibilidad, que, por la necesidad de modificar, de manera expedita, una norma tarifaria vigente que permita compatibilizar las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, es evidente que, si bien la ley que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica podría ser útil y suficiente para el suministro de estos en condiciones ordinarias, dicho ordenamiento jurídico, en la normalidad, no consagra medidas urgentes, expeditas y flexibles para momentos de emergencia y extrema excepcionalidad, como sí lo permite el Decreto Legislativo 517 de 2020.

26. Considera que la medida tomada en la Resolución CREG 104 de 2020 es proporcional, por cuanto su finalidad es asegurar una tarifa fija en igualdad de condiciones a los usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible de todos los estratos. Si bien es cierto que para todos los usuarios de menores recursos existe un subsidio que se aplica a un porcentaje de los consumos básicos de subsistencia, el cálculo de la tarifa con base en la variación del IPC no permite que los costos del servicio permanezcan constantes como se pretendió con la normativa temporal adoptada en las Resoluciones CREG 048 y 058 de 2020.

27. Por otra parte, señala que la medida no es discriminatoria ni es arbitraria, pues beneficia principalmente a usuarios de estratos 1 y 2 que son los

más afectados por la pandemia, y se encuentra justificada bajo criterios de solidaridad. Que no suspende ni vulnera ningún derecho fundamental o intangible.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

28. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, el 27 de julio de 2020, presenta concepto en el proceso de la referencia y solicita que se declare la legalidad de la Resolución 104 del 5 de junio de 2020.

29. Señala que el acto objeto de control se expidió en ejercicio directo e inmediato de la función administrativa inherente y exclusiva a los asuntos asignados a la CREG, conforme con las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas reglamentarias del sector de servicios públicos domiciliarios y energético.

30. Indica que la Resolución CREG 104 del 5 de junio de 2020 se dictó con base en los Decretos Legislativos 517 del 4 de abril y 798 del 4 de junio de 2020.

La decisión gerencial de diferir el pago de la factura del servicio de energía eléctrica, de manera que los usuarios subsidiados de los estratos 1 y 2, se vean beneficiados con esa mitigación temporal en el gasto, indefectiblemente evidencia la relación causal o conexidad material con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 798 de 2020.

31. Considera que la Resolución objeto de control atiende plenamente a las reglas establecida