CE-11001-03-15-000-2020-02584-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada valoración normativa / DECISIÓN SIN

MOTIVACIÓN - Configuración / IMPROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN DE

PENSIÓN DE INVALIDEZ CON INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR DE SUBOFICIAL DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala encuentra serias inconsistencias en la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Risaralda, debido a que, en primera medida, apoyó su decisión en una norma que no es aplicable al caso propuesto en el proceso ordinario. (…) Aclarado lo anterior, debe decirse que los Decretos 4433 de 2004 y 3770 de 2009, a los que acudió la autoridad judicial accionada para resolver el asunto puesto a su consideración, no son los adecuados para definir si al [accionante] le asiste derecho o no a recibir el subsidio familiar solicitado y la consecuente reliquidación de su pensión de invalidez. De este modo, es menester precisar que, debido a que el accionante hace parte del régimen de suboficiales del Ejército Nacional, su situación pensional debe ser estudiada a la luz de las normas vigentes para el momento en que se causó el derecho pensional, esto es, el mes de marzo del año 2003; en consecuencia, es necesario acudir al contenido del Decreto 1211 de 1990. Aclarado el contexto legal del reconocimiento pensional del accionante, es claro que el Tribunal incurrió en el defecto material o sustantivo

por indebida aplicación normativa, en tanto revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control a partir de una serie de decretos que no eran aplicables al demandante. (…) Por su parte, la decisión sin motivación se relaciona con el derecho que tienen los administrados a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia y la consecuente oportunidad de ejercer, en debida forma, el derecho de defensa y contradicción. (…) No obstante, considera la Sala que las razones expuestas por el Tribunal no explican en suficiencia la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia, sino que, por el contrario, la argumentación ofrecida por el a quo resulta más consistente no solo con el material probatorio, sino también con la norma aplicable al caso concreto que, como se explicó en precedencia, es el Decreto 1211 de 1990 y no los Decretos 4433 de 2004 y 3770 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02584-00(AC)

Actor:LUIS ALEXANDER GARCÍA PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

1. La acción de tutela El señor Luis Alexander García Pérez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de

Risaralda, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la justicia consagrados en los artículos 29, 13 y 229 de la Constitución Política respectivamente y su derecho al mínimo vital de vida

del señor Luis Alexander García Pérez.

2. DECLARAR que la sentencia del Tribunal de lo contencioso administrativo de Risaralda, Sala PRIMERA DE Decisión, Magistrado Ponente: Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, del 7 de octubre de 2019 violó los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el acceso a la justicia y mínimo vital.

3. DEJAR SIN EFECTOS Y VALOR la sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala primera de Decisión, Magistrado Ponente: Dr. Fernando Alberto dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor LUIS ALEXANDER GARCÍA PÉREZ Contra (sic) la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Radicado No. 66001-33-33-7512015-00501-01 (F-1478-2017).

4. ORDENAR AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, que en el improrrogable término de Treinta (sic) días proceda a proferir una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho que adelanta el señor Luis Alexander García Pérez confirmando la proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pereira. 1.2. Hechos El apoderado judicial de la parte accionante relata como hechos relevantes los siguientes: i) El señor Luis Alexander García Pérez estuvo vinculado al Ejército Nacional y en medio de un combate directo con el enemigo sufrió heridas de gravedad que fueron valoradas por medio de Acta de Junta Médica número 6791 del 12 de marzo de 2003, en la que se le diagnosticó una disminución de la capacidad laboral del 76.96 % y, en consecuencia, se le concedió pensión de invalidez a través de la Resolución 1070 del 28 de octubre de ese mismo año. ii) Sin embargo, en la liquidación de la pensión de invalidez el Ministerio de Defensa no incluyó el subsidio familiar que le correspondía por su núcleo familiar, conformado por su esposa y 2 hijos. Por lo anterior, en el año 2012 solicitó el pago del 39 % del salario básico por concepto de subsidio familiar, pero la entidad se negó a hacer tal reconocimiento. iii) En consecuencia, por medio de apoderado judicial, interpone demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, que fue tramitada en primera instancia por el Juzgado 5 Administrativo de Pereira y fallada por medio de sentencia del 30 de agosto de 2017, en la que accedió a las pretensiones del medio de control. iv) Debido a lo anterior, el apoderado del Ministerio de Defensa interpuso recurso

de apelación, por lo que el proceso fue remitido al Tribunal Administrativo de Risaralda que emitió sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 2019, donde revocó la decisión recurrida y negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial del accionante interpone el presente medio de amparo por la supuesta vulneración de los derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 2019, pues considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en los defectos material o sustantivo y fáctico, por las siguientes razones: Sobre el defecto material o sustantivo manifiesta que para la fecha en la que el señor Luis Alexander García Pérez se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, es decir, cuando se liquidó su pensión de invalidez, se encontraba en vigencia el Decreto 1211 de 1990; sin embargo, el Tribunal basó su decisión en el Decreto 1443 de 2004 (sic), el cual no había nacido a la vida jurídica para el momento en que se consolidó el derecho pensional. En ese sentido, el accionado ignoró el decreto aplicable al caso concreto y no tuvo en cuenta que los hechos que generaron el derecho a percibir el subsidio familiar, esto es, casarse y tener hijos, ocurrieron antes de que se efectuara el retiro del Ejército Nacional Por otro lado, respecto del supuesto defecto fáctico y decisión sin motivación, asegura que la sentencia de segunda instancia no guarda congruencia con los

fundamentos fácticos, normativos, jurisprudenciales y las pretensiones de la demanda, pues se le negó al demandante un derecho adquirido de orden público. El apoderado se muestra inconforme con las determinaciones del Tribunal Administrativo de Risaralda que contrarió lo decidido por el Juzgado 5 Administrativo de Pereira y aseguró que el demandante dejó pasar el tiempo para solicitar el reconocimiento del subsidio familiar y que una declaración extrajuicio no era suficiente para probar la conformación de su núcleo familiar. En ese mismo sentido, se refiriere al material probatorio, supuestamente no analizado por el ad quem, relacionado con el estado mental del señor García Pérez y con la confianza que él depositó en sus superiores, quienes lo indujeron a que «dejara las cosas así», razón por la que permitió el paso del tiempo sin hacer una reclamación formal sobre el subsidio familiar; no obstante, considera que ello no es óbice para que se le niegue el reconocimiento de un derecho. Indica que el Tribunal realizó 2 afirmaciones que favorecen al demandante en relación con que estaba probado que la unión marital y el nacimiento de los hijos tuvieron lugar con anterioridad al 12 de septiembre de 2003, fecha en que es retirado del servicio, y que el paso del tiempo no puede impedir la inclusión del subsidio familiar en el cómputo de la pensión invalidez. A pesar de las anteriores aseveraciones, se negaron las pretensiones de la demanda, circunstancia que evidencia la seria contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva del fallo cuestionado. Finalmente aseguró que el apoderado judicial del Ministerio de Defensa indujo en

error al Tribunal Administrativo de Risaralda al asegurar que a los soldados profesionales no les asistía el derecho a recibir el mencionado subsidio familiar de conformidad con la Ley 1974 de 2000 y el Decreto 1443 de 2004, cuando en realidad el señor Luis Alexander García Pérez era suboficial del Ejército Nacional y ostentaba el grado de sargento segundo. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela de la referencia fue admitida por medio de auto del 23 de junio de 2020, en el que, además, se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda en calidad de parte accionada y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional en calidad de tercero interesado, para que dentro el término de 3 días, siguientes a la notificación de esa decisión, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones Dentro del plazo concedido, el Tribunal Administrativo de Risaralda se refirió a los requisitos generales y específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial y sobre el sentido de la decisión contenida en la sentencia acusada del 7 de octubre de 2019. Manifiesta que en el fallo estudiado se confrontaron las posiciones del Consejo de Estado en materia de reliquidación de pensión de invalidez. Asegura que el demandante no devengó el subsidio familiar durante el tiempo de servicio de prestado, razón por la que dicha prestación no puede ser incluida en el cálculo de la pensión. Expone que era deber del señor García Pérez informar al Comando de la Fuerza el cambio de su estado civil y la convivencia con la señora

Luz Fanny Sánchez Arguello; sin embargo, no se demostró dentro del proceso que hubiere cumplido con dicha carga. Explica que tampoco hay prueba que acredite que el accionante elevó algún tipo de solicitud para que se le reconociera el subsidio familiar y que le fuera negado, sino que solamente acudió a la entidad el 9 de marzo de 2015, es decir, más de 12 años después del reconocimiento de la pensión de invalidez. En ese sentido, es claro que el accionante nunca devengó el subsidio solicitado y, en consecuencia, no forma parte de los factores prestacionales consignados en la hoja de servicio. Visto lo anterior, la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-751-2015-00501-01 no afectó los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues se basó en un análisis cuidadoso de las normas aplicables al caso concreto y en sentencias de la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia

judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda afectó los derechos fundamentales invocados por el accionante, a partir de la sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-7512015-00501-01. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones

injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20051, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se 1 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique

de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20122, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20143 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 Los requisitos de procedencia en el caso concreto La Sala considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de derechos fundamentales como la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el mínimo vital presuntamente vulnerados en el marco de un trámite judicial, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda.

En cuanto al requisito general de inmediatez, debe decirse que, como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, se tendrá por satisfecho a pesar de que el presente medio de amparo fue interpuesto alrededor de 8 meses después de la ejecutoria de la sentencia acusada, dada la contingencia mundial de salud generada por la pandemia del Covid-19. De igual forma, el presente medio de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia acusada resolvió el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia del 30 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado 5 Administrativo de Pereira, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción; además, el presente asunto no se dirige contra una sentencia dictada dentro de otro proceso de tutela. Frente a los requisitos específicos, el apoderado judicial de la parte accionante considera que en la decisión de segunda instancia se incurrió en los defectos material o sustantivo y fáctico, por resolver el asunto sometido a control judicial a partir de normas que no son aplicables al caso concreto y por serias incongruencias entre la parte considerativa y la resolutiva del fallo acusado. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

2.4. Hechos probados i) El señor Luis Alexander García Pérez se encontraba vinculado al Ejército Nacional y por medio de Acta de Junta Médica número 679 del 12 de marzo de 2003, se le diagnosticó una disminución de la capacidad laboral del 76.69 %.4 ii) El 13 de marzo de 2003, el señor Luis Alexander García Pérez y la señora Luz Fanny Sánchez Arguello declararon ante notario público que tenían 5 años de convivencia en unión libre y que de dicha relación habían nacido los niños Andrei y Loring Wihtney García Sánchez.5 iii) Por la anterior valoración médica, se le reconoció pensión de invalidez a través de Resolución 1070 del 28 de octubre de 2003, para cuya liquidación se tuvo en cuenta el sueldo básico, la prima de actividad y una doceava parte de la prima de navidad.6 iv) El 9 de marzo de 2015, el accionante solicitó al Área de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa la reliquidación de su pensión de invalidez con inclusión del subsidio familiar al que considera tener derecho; la anterior solicitud fue despachada desfavorablemente por medio de Oficio ofi15-19438 del 17 de marzo de ese mismo año, bajo el entendido que la liquidación pensional atendía todos los lineamientos legales del caso.7 v) Por medio de apoderado judicial, el señor García Pérez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que fue tramitada por el Juzgado 5 Administrativo de Pereira y decidida a través de sentencia del 30 de agosto de 2017, en la que se accedió a las pretensiones del medio de control porque se consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento e inclusión del

subsidio familiar en la liquidación de la pensión de invalidez. vi) El apoderado judicial del Ministerio de Defensa presentó recurso de apelación frente a la anterior decisión, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia del 7 de octubre de 2019, que revocó el fallo recurrido por estimar que el demandante no cumplió con el deber de informar el cambio de su estado civil y, en razón de lo anterior, nunca devengó el subsidio familiar solicitado, circunstancia que impide que dicha partida sea incluida en la liquidación de la pensión de invalidez.8 2.5. Análisis de la Sala Por conducto de apoderado judicial, el señor Luis Alexander García Pérez interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 7 de octubre de 2019, dictada dentro del procedo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 6600133-33-571-2015-00501-01. 4 Expediente electrónico 5 Expediente electrónico 6 Expediente electrónico 7 Expediente electrónico 8 Expediente electrónico Según el representante judicial del tutelante, la autoridad accionada incurrió en un defecto material o sustantivo, porque revocó la decisión del Juzgado 5 Administrativo de Pereira y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en una norma inaplicable al caso concreto. También alega la configuración de un defecto fáctico dadas las supuestas incongruencias entre la parte considerativa y

la parte resolutiva del fallo cuestionado. Los argumentos expuestos por la parte accionante serán estudiados de la siguiente forma: 2.5.1. Sobre el defecto material o sustantivo alegado Los argumentos del apoderado del señor Luis Alexander García Pérez sobre este punto indican que el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió la sentencia del 7 de octubre de 2019 con fundamento en una norma que no le es aplicable, además de que incurrió en el error de asimilar el régimen pensional del demandante con el de soldados profesionales. Sobre las circunstancias de las que puede deprecarse la configuración de un defecto sustantivo o material en una providencia judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-781 de 2011, ha resaltado 5 situaciones que ameritan un análisis pormenorizado de la situación jurídica desarrollada y que han sido definidas de la siguiente forma: Como ha sido perfilado por la jurisprudencia constitucional, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones

aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. Pues bien, en la sentencia sometida a estudio constitucional, el Tribunal se refirió a las consideraciones realizadas por el Consejo de Estado en una sentencia de la que no aporta información de identificación; no obstante, en dicha providencia, la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo estudia el subsidio familiar a partir de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, específicamente, respecto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Posteriormente, trascribió el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual contiene las condiciones de reconocimiento del subsidio familiar para el personal de soldados profesionales e infantes de marina profesional de las Fuerzas Militares y es del siguiente tenor literal: Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. A partir de la anterior disposición, el Tribunal concluyó que, a pesar de que el Consejo de Estado estableció que, en virtud del derecho a la igualdad, el subsidio familiar sí debe hacer parte de las partidas computables para calcular las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, tal como sucede con oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, no es procedente reconocerlo en favor del demandante, debido a que para la fecha de vigencia del Decreto 3770 de 2009, el señor García Pérez no era beneficiario de dicha prerrogativa prestacional. Sin embargo, la Sala encuentra serias inconsistencias en la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Risaralda, debido a que, en primera medida, apoyó su decisión en una norma que no es aplicable al caso propuesto en el proceso ordinario, por las siguientes razones: Después de revisar tanto el escrito inicial de tutela como el proceso ordinario, y las pruebas documentales, esta Subsección advierte que el señor Luis Alexander García Pérez se encontraba vinculado al Ejército Nacional en calidad de suboficial y para la fecha en que se retiró del servicio ostentaba el grado de sargento segundo, tal como puede corroborarse, entre otros, en el acto administrativo que le reconoció pensión de invalidez, es decir la Resolución 1070 del 28 de octubre

de 2003. En ese sentido, el accionante no se encontraba adscrito a la institución castrense como soldado profesional, tal como asume el Tribunal, circunstancia que reviste amplia relevancia, dadas las diferencias de carácter legal entre ambos regímenes. Así, la situación pensional del señor sargento segundo retirado García Pérez está regida por el estatuto que para el efecto creó el Gobierno nacional para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía y no por el establecido para el personal de soldados e infantes de marina profesionales. Aclarado lo anterior, debe decirse que los Decretos 4433 de 2004 y 3770 de 2009, a los que acudió la autoridad judicial accionada para resolver el asunto puesto a su consideración, no son los adecuados para definir si al señor Luis Alexander García le asiste derecho o no a recibir el subsidio familiar solicitado y la consecuente reliquidación de su pensión de invalidez. De este modo, es menester precisar que, debido a que el accionante hace parte del régimen de suboficiales del Ejército Nacional, su situación pensional debe ser estudiada a la luz de las normas vigentes para el momento en que se causó el derecho pensional, esto es, el mes de marzo del año 2003; en consecuencia, es necesario acudir al contenido del Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 79 dice lo siguiente: ARTICULO 79. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará

mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Aclarado el contexto legal del reconocimiento pensional del accionante, es claro que el Tribunal incurrió en el defecto material o sustantivo por indebida aplicación normativa, en tanto revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control a partir de una serie de decretos que no eran aplicables al demandante, como el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 o el Decreto 3770 de 2009, que, en realidad, regulan situaciones relacionadas con

soldados profesion