CE-11001-03-15-000-2020-02724-00 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE DEFECTO SUSTANTIVO – Por indebida aplicación del Estatuto General de Contratación Estatal / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ACTIO IN REM VERSO SIN QUE MEDIE CONTRATO POR ESCRITOCasos de procedencia excepcional / CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADOSu perfeccionamiento no exige la solemnidad del escrito Al respecto la Sala precisa que, de acuerdo con los parámetros fijados en el referido precedente de unificación [sentencia del 19 de noviembre de 2012], este tipo de acción, como regla general, resulta improcedente para reclamar el reconocimiento de derechos económicos derivados de contratos verbales celebrados entre particulares y las diferentes entidades estatales, comoquiera que dichos acuerdos verbales no cumplen con las formalidades impuestas en una norma imperativa como lo es la Ley 80 de 1993, que indica que los mismos deben constar por escrito. (…) Así, el Tribunal concluyó que, en este caso, no se había demostrado en el proceso que fue la entidad pública, sin participación del particular afectado, la que constriñó o impulsó al respectivo al contratista a la ejecución de una obra o la prestación o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal, que como se indica en el párrafo precedente, debe constar por escrito. (…) Asimismo, el Tribunal sostuvo que, al tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios, no le era

exigible el Estatuto General de Contratación, de manera que no estaba obligada a declarar la urgencia manifiesta.(…) Según se tiene, el precedente de la Sala Plena de la Sección Tercera del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, establece como un presupuesto que debe verificarse cuando quiera que se pretenda la reparación por vía de la actio in rem verso, el hecho según el cual, si la entidad pública, debiendo declarar legalmente una situación de urgencia manifiesta, la omite y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes sin contrato escrito alguno, debe retribuir al contratista que ejecutó la obra de buena fe. (…) En el caso bajo análisis, se tiene que, para resolver la situación crítica surgida en los meses de septiembre a noviembre de 2014 en el municipio de Malambo, como consecuencia del colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario (lo que generaba el rebosamiento de aguas negras que generaron varias quejas y derechos de petición por parte de la comunidad a la empresa de servicios públicos), Aguas de Malambo S.A. E.S.P. le solicitó al actor varias cotizaciones y ofertas para la ejecución de la obra que se requería para conjurar el daño en comento. Debido a la urgencia y según quedó probado en el expediente ordinario, la empresa ordenó la ejecución de las obras sin más formalidades y solemnidades que la orden de servicio hecha al actor para que reparara los daños que producía el colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario, en consideración a que el demandante, como contratista de dicha empresa, se encontraba en un sector

cercano realizando algunas obras sobre la red de acueducto. Sin embargo, el Tribunal, bajo un errado entendimiento del régimen contractual de Aguas de Malambo, aplicó el precedente de unificación del Consejo de Estado, y señaló que no era procedente la reparación del daño reclamado por enriquecimiento sin justa causa que demandaba el actor, en tanto que no se demostró que la ausencia de solemnidades, esto es, que no se haya elevado por escrito el contrato, fuera como consecuencia del constreñimiento de la entidad o de la ausencia de declaratoria de la urgencia manifiesta. (…) Con todo, no era dable que se exigiera al actor, para efectos de obtener la reparación del daño por el enriquecimiento sin justa causa de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., demostrar el constreñimiento de dicha empresa para realizar la obra en el acueducto del municipio, sin que mediara un contrato escrito, pues se insiste, la actividad contractual de dicha empresa de servicios públicos, está exceptuada de la Ley 80 de 1993. (…) Así las cosas, encuentra la Sala que la interpretación efectuada por la judicatura demandada partió de una premisa errada, esto es, que era aplicable el Estatuto General de Contratación Pública al régimen contractual de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. al exigir que el contrato suscrito con el actor debía constar por escrito, pese a que esta, por su naturaleza jurídica está exceptuada del mismo por expresa disposición legal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 41

CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Se rigen por el derecho privado / CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADOSu perfeccionamiento no exige la solemnidad del escrito De manera que, si bien la contratación de Aguas de Malambo S.A. E.S.P debe guiarse por los principios de la administración pública contemplados en el artículo 209 y 207 de la Constitución Política, lo cierto es que, aun cuando tiene participación estatal -mayoritariasu régimen se guía por las normas del derecho privado. Solo se remite al Estatuto de Contratación Pública, por ejemplo, en lo que concierne a las inhabilidades e incompatibilidades. Ello se traduce en que, la referida empresa de servicios públicos domiciliarios está exceptuada de los procedimientos de selección de contratistas bajo los postulados de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y todas aquellas normas que las modifican o adicionan, en tanto que, precisamente, el legislador de 1994 quiso que este tipo de estructuras societarias compitieran en el mercado como un agente privado para maximizar y hacer más eficiente el servicio que prestan. (…) En consideración a que el régimen jurídico de los contratos de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. es privado y la misma Ley 142 de 1994 exceptúa a las empresas de servicios públicos estatales de la Ley 80 de 1993 como se precisó en párrafos precedentes, el Tribunal no podía exigirle el cumplimiento de la referida norma, en lo concerniente a las solemnidades que debe cumplir el contrato estatal, esto es, que

conste por escrito. Igualmente, tampoco era dable aplicar a dicho caso el precedente establecido en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, toda vez que la regla establecida por la Sección Tercera de esta Corporación se edificó sobre la base de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 (…) Lo propio sucede con la urgencia manifiesta. En este caso, la contratación que se hizo del actor de manera directa por la empresa de servicios públicos domiciliarios no dependía de la declaración de urgencia manifiesta que debiera hacer el Municipio de Malambo, comoquiera que, se insiste, su régimen contractual no depende de las exigencias previstas por las normas de contratación pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 207 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 689 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / LEY 1150 DE 2007

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA - Prestador de servicio público domiciliario es entidad pública / DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Ahora, el Tribunal en su contestación advierte que, de aceptarse la postura del actor, el litigio suscitado entre la empresa de servicios públicos y el demandante debía zanjarse por la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, pasa por alto la judicatura acusada que la competencia asignada a la jurisdicción contenciosa administrativa está determinada por el factor orgánico y no material, es decir, por

la naturaleza pública o estatal de la entidad involucrada en el conflicto o litigio y no por el régimen legal aplicable a la actividad contractual.(…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02724-00 (AC)

Actor: NELSON MERCADO LUNA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 12 de junio de 2020 en la dirección de correo electrónico tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, el señor Nelson Mercado Luna, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se proteja su derecho fundamental “a la seguridad jurídica”.

Sostuvo que esta garantía le fue vulnerada con ocasión de la providencia del 28

de octubre de 2019, proferida por la autoridad mencionada, en la cual se decidió revocar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda presentada por el actor en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra Aguas de Malambo S.A. E.S.P., proceso identificado con el número de radicado 08001-33-33-006-2017-00018-01. En concreto, solicitó lo siguiente: «Primero. Se solicita del Honorable Consejo de Estado que ampare los derechos fundamentales de NELSON MERCADO LUNA, por Defecto SUSTANTIVO, que se originó cuando el Tribunal Administrativo del Atlántico actuó com pletamente al margen de la jurisprudencia y el procedimiento establecido para el presente caso esto es, desconocimiento de la aplicación de las normas pertinentes y conducentes aplicables al proceso de reparación directa sobre el cual se pide la protección constitucional. Así mismo, se solicita del Honorable Consejo de Estado, se ampare el derecho fundamental a la seguridad jurídica a favor del demandante con el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “A” radicación número 08 001 33 33 006 2017 0001801, proceso de reparación directa del demandante NELSON MERCADO LUNA, contra AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP, magistrado ponente Luis Carlos Martelo Maldonado, se desconocen de manera notoria y evidente los derechos fundamentales del actor. Segundo. Como consecuencia de ello, se declare que, en la acción de reparación

directa del demandante, no se configuran los presupuestos legales que señala el tribunal administrativo del Atlántico, y en su lugar se declare que la demanda de Nelson Mercado Luna si reúne y cumple los requisitos de ley para acceder a la actio in rem verso y, por lo tanto, se reconozca la vigencia de tales presupuestos de ley en la demanda a través del medio de control reparación directa. Tercero. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico sección “A”, magistrado ponente Luis Carlos Martelo Maldonado en compañía de Judith Romero Ibarra y Cristobal Christiansen Martelo la revocatoria de la sentencia con radicación 08 001 33 33 006 2017 00018 01 proceso de reparación directa de Nelson Mercado Luna contra Aguas de Malambo SA ESP., en la cual se expresó en su parte resolutiva: “…PRIMERO. Revócase la sentencia proferida por el juzgado sexto (6) administrativo oral del circuito de Barranquilla, el catorce de diciembre de dos mil dieciocho (2018). En su lugar se dispone: Niegánse las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. Notifíquese personalmente el presente fallo a la procuraduría judicial delegada ante este tribunal y a las partes…” Cuarto. Que como consecuencia de tal decisión, se proceda al estudio bajo la interpretación y aplicación de las normas sustantivas de ley para el caso concreto». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Informó que en atención a una emergencia de acueducto y alcantarillado que se

presentó en la Cra. 22 con Calle 22 del municipio de Malambo, la cual debía ser

solucionada con prontitud en tanto se necesitaba una retroexcavadora de orugas y varias volquetas para efectuar la remoción de una gran cantidad de materiales, la sociedad Aguas de Malambo S.A. ESP lo requirió para desplazarse con urgencia a atender el citado evento, por cuanto se encontraba trabajando en la zona cercana. Mencionó que los precios unitarios establecidos en la emergencia fueron los mismos utilizados para la ejecución de otras obras de acueducto y alcantarillado, por parte de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. Aseguró que la sociedad demandada en ningún momento firmó el contrato para formalizar y cancelar los trabajos ejecutados en la emergencia, pues siempre estuvo dilatando la solución a este problema, pese a que recibió a satisfacción la obra realizada por la emergencia suscitada. Relató que el 25 de enero de 2017, instauró demanda en ejercicio del medio de control reparación directa, radicada en el Juzgado Sexto Oral del Circuito Judicial de Barranquilla bajo el número 08 001 33 33 006 2017 00018 01, mediante la cual solicitó declarar responsable a la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P. por la negativa de pagar la orden de servicios generada al actor para atender la realización de unas obras en el municipio de Malambo, cuyo objeto fue la instalación de unas tuberías de acueducto y alcantarillado, por el colapso del colector del sistema sanitario (lo que generaba el rebosamiento de aguas negras); en consecuencia, requirió que se le pagara la suma de ciento noventa y cuatro millones seiscientos dieciséis mil cuatrocientos ocho pesos con 70 centavos

($194.616.408.70), debidamente indexada. Precisó que el 14 de diciembre de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla emitió sentencia y resolvió: “Declarar el enriquecimiento ilícito sin causa de la empresa Aguas de Malambo S.A. ESP en detrimento del ciudadano Nelson Rafael Mercado Luna, por las razones expuestas en la parte considerativa de la decisión. Condenar a la empresa de servicios domiciliarios Aguas de Malambo SA ESP a pagar a Nelson Rafael Mercado Luna, identificado con la CC No 9.057.225, por concepto enriquecimiento sin causa, la siguiente suma de dinero: $ 194.616.408.70. Dicho valor deberá indexarse de acuerdo a la formula indicada en la parte considerativa de la presente decisión”. Como fundamento de dicha decisión, el juzgado precisó que se encontraban acreditados los presupuestos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto para la configuración del enriquecimiento sin justa causa. Anotó que, inconforme con la decisión, Aguas de Malambo S.A. E.S.P. la apeló, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 29 de octubre de 2019, en la cual resolvió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En síntesis, consideró lo siguiente: “Para emitir un pronunciamiento sobre el particular, resulta imperioso analizar la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en reciente jurisprudencia de unificación, expuso: La sala empieza por precisar que,

por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la corte suprema de justicia a partir del artículo 8 de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del código de comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obra, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. Pues bien de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinarios. En consecuencia todos sus destinarios, es decir, quienes pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin

que sea admisible la excusa para la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia”.

3. Sustento de la vulneración Consideró que el Tribunal partió de una premisa equivocada para negar las pretensiones de la demanda de reparación directa y es que, los contratos que suscribe la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P., no son estatales, motivo por el cual la orientación del fallo cuestionado carece de fundamento, pues a los contratos de la empresa demandada se les aplica el régimen privado; por lo tanto,

las obras ejecutadas en la Cra. 22 con calle 22 del municipio de Malambo, efectuadas por el actor, ingeniero Nelson Mercado Luna, no constituyen un contrato estatal. Comentó que lo anterior conllevó a que el Tribunal demandado efectuara su análisis bajo una premisa errada, pues insiste, el régimen de Aguas de Malambo S.A. está exceptuado de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, dado que se guía por el régimen privado en su contratación. Anotó que el Tribunal sustentó su decisión en el fallo de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, trasladando los requisitos allí expuestos al caso del actor, como si se tratara de un contrato estatal, y descartó la actio in rem verso, con fundamento en dicho precedente. Agregó que, en consideración a lo anterior, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que debían observarse, en tanto que la Ley 80 de 1993 no le resultaba aplicable al régimen contractual de Aguas de Malambo S.A. E.S.P. (por disposición expresa de la Ley 689 de 2001), luego, la

actio in rem verso sí era procedente en este caso sin que fueran exigibles las formalidades y solemnidades del contrato estatal. Resaltó que, adicionalmente, los actos de la sociedad de servicios de agua y alcantarillado están regulados por su propio régimen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución No. 074 de 2011 por medio de la cual se adopta el Estatuto de Contratación de la Junta Directiva de Aguas de Malambo S.A E.S.P., que prevé que la contratación se regirá por las normas del derecho privado, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 (Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios) modificada por la Ley 689 de 2001, y por las especiales que le sean aplicables. Explicó que al demandante se le solicitó por parte de Aguas de Malambo S.A. la realización de una obra, razón por la cual: i) presentó un valor por su trabajo, ii) no era necesaria la disponibilidad presupuestal pues en una relación contractual entre privados no se requiere y iii) la urgencia generada en las redes de acueducto y alcantarillado la debía atender directamente la empresa sin necesidad de acudir al municipio de Malambo. Indicó que, pese a que el Tribunal demandado afirmó que el régimen contractual de las empresas de servicios públicos es de carácter privado, concluye que el acuerdo pactado por el actor y Aguas de Malambo S.A. E.S.P. debió cumplir las solemnidades de un contrato estatal. Precisó que, en efecto, la Corporación acusada sostuvo que el demandante reclama derechos económicos derivados de contratos que nunca existieron por

haberse omitido la solemnidad que la ley imperativamente exige para su formación o perfeccionamiento, lo que en otros términos significa que si no existieron los contratos, tampoco se produjeron los efectos que les serian propios y, por ende, nada puede reclamarse con base en lo inexistente. Argumentó que, no obstante lo anterior, el actor de ninguna manera pretende desconocer el cumplimiento de una norma imperativa como lo es aquella que exige que los contratos estatales se celebren por escrito, ya que el régimen aplicable es el privado, de modo que ambos contratantes tienen la libertad de decidir si aplican todas las formalidades o no, nada los obligaba; en este caso la empresa dio una orden para que el contratista colaborara, y éste solidario con la causa que además afectaba a la comunidad (se derramaban aguas negras en la calle), realizó los trabajos, con fundamento en el numeral 2 del artículo 94 de la Constitución Política (buena fe). Sostuvo que, de igual forma, el Tribunal incurre en un error al señalar los presupuestos de la urgencia manifiesta como una forma de selección del contratista con las solemnidades propias del contrato estatal, en tanto que, insiste, la relación jurídica entre el actor como ejecutor de las obras y la empresa de acueducto y alcantarillado, se rige por el derecho privado.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 26 de junio de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, al juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y al representante legal de la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P., como demandados y terceros con

interés en el resultado del proceso.

5. Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo del Atlántico La autoridad judicial demandada, contestó la tutela en los siguientes términos: Sostuvo que “el tutelante reconoce que la relación que se suscitó entre él y la empresa Aguas de Malambo S.A. E.S.P., corresponde a la naturaleza privada, y también que por tal carácter le resultaba inaplicable la Ley 80 de 1993, sobre la cual está edificada la sentencia favorable a sus pretensiones que obtuvo en primera instancia, dado que el a quo estudió el asunto bajo la égida de la sentencia de unificación que exige se verifique que la declaratoria de urgencia manifiesta fue realizada por el ente territorial, pero ello en ningún caso blinda el servicio que prestó el demandante a favor de la demandada, como para entender que la empresa demandada podría declarar urgencia manifiesta o que declarada por el Municipio resultara beneficiario el actor por una decisión unilateral de la Administración que no participó en las actividades que se reitera, reconoce el tutelante solo sucedieron entre él y el privado prestador del servicio. Mal podría entonces el Tribunal al decidir la apelación y confirmar la decisión del Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, cuando discrepa de la interpretación y aplicación que se hiciera de la mentada sentencia de unificación citada en ambas decisiones, porque contrario a lo sostenido en este memorial se profirió una decisión respetando los precedentes jurisprudenciales vigentes, conforme a lo que se probó en el plenario”.

Concluyó que no se encuentra acreditada vulneración de derecho alguno, por lo

que, si es clara la existencia de una relación entre privados se debió acudir a la jurisdicción ordinaria para pretender el pago del servicio prestado, evidenciándose que la acción constitucional de la referencia no tiene vocación de prosperidad. 5.2 Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla El despacho judicial vinculado al proceso, pese a que fue notificado en debida forma, se abstuvo de contestar la tutela. 5.3. Aguas de Malambo S.A. E.S.P. La entidad vinculada al proceso contestó la tutela mediante su representante para asuntos judiciales, en los siguientes términos: Anotó que la demanda de tutela no reúne las condiciones establecidas en el artículo 86 de la Constitución Política, puesto que este mecanismo fue consagrado por el constituyente primario como un mecanismo breve y sumario, para la defensa de los derechos fundamentales y no para entrar a controvertir derechos de contenido pecuniario que es lo pretendido por la parte accionante, haciendo uso de este mecanismo de forma indebida ya que éste no fue concebido para establecer una tercera instancia en un proceso de controversias contractuales (sic), cuando quiera que no se comparta una decisión judicial. Aclaró que Aguas de Malambo S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos de naturaleza mixta, definida como aquélla en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o éstas tiene aportes iguales o superiores al 50%, a la luz del numeral 14.6 de la Ley 142 de 1994. Explicó que las empresas de servicios públicos oficiales, como las mixtas y

privadas con aportes del Estado y las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos, son entidades descentralizadas pero sometidas a un régimen jurídico especial. Destacó que, para la época en que ocurrieron los hechos que narra el actor, Aguas de Malambo tenía una participación estatal equivalente al 98% situación que se mantiene a la fecha y que somete a la referida empresa de servicios públicos al cumplimiento de todos los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, desarrollados por la ley para toda la actividad contractual, como son: los postulados de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que lleva a que tenga que observar de forma rigurosa la planeación, el control fiscal, las reglas sobre presupuesto y el estatuto anticorrupción, sin que pueda manejar su presupuesto como una empresa privada como lo sostiene la parte demandante. Sustentó que aun cuando la actividad contractual de Aguas de Malambo -según la Ley 142 de 1994se encuentra sujeta al derecho privado, debe observar las normas de orden público en materia presupuestal, lo cual implica identificar el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y el Registro Presupuestal, documentos indispensables y obligatorios que se deben otorgar en la relación negocial. Son estos requisitos para la ejecución de los contratos; tan es así que ninguna actividad de este tipo tiene el aval de las áreas jurídicas y de auditoria si no posee el CDP que garantice el inicio del proceso contractual. Agregó que lo anterior implica que, los llamados “hechos cumplidos” o cuando se

ejecutan mayores cantidades de obra sin adición previa que exceden el valor del contrato, solo se reconocen si corresponden al mismo rubro presupuestal sustentado en un contrato previo. Afirmó que adicionalmente, se le ha impuesto a Aguas de Malambo por parte de los órganos de control la obligación de publicación ante el SECOP y en ese sentido el cumplimiento de guías de Colombia Compra Eficiente. Comentó que los contratos estatales no pueden ser perfeccionados de forma oral, como se puede inferir de los hechos de la acción de tutela, toda vez que, no puede existir ningún gasto público que de forma previa no tenga el presupuesto para su realización por el principio de la administración reglada y por ser recursos públicos que requieren que estén enmarcados en el principio de planeación y el sistema anualizado de presupuesto, de conformidad con los artículos 345 a 355 de la Constitución Política, 149 y 50 de la Ley 179 de 1994 y los postulados del Estatuto Anticorrupción. Destacó que el Estatuto de Contratación de Aguas de Malambo vigente para el momento de los hechos de la demanda, Decreto 001 de febrero 15 de 2013 establece: “ARTÍCULO TERCERO. Régimen Contractual. La contratación se regirá por las normas del derecho privado, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y por las demás disposiciones normativas especiales que le sean aplicables. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO: En materia de inhabilidades e incompatibilidades, se aplicará lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 142 de 1994, las normas que las

modifiquen o sustituyan y demás normas que sean aplicables. Así mismo, se acatarán las disposiciones del Estatuto Anticorrupción, en lo que corresponda. ARTÍCULO CUARTO. Principios que rigen la contratación: La contratación se regirá por los principios consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y se realizará en ambiente de libre competencia, con criterios de eficaz y eficiente administración, ordenada por los principios de buena fe, moralidad, transparencia, economía, equidad, responsabilidad, igualdad, imparcialidad, celeridad y publicidad.” Concluyó que la providencia que se ataca por esta vía no es arbitraria ni caprichosa, ni está desprovista de sustento jurídico y probatorio, por el contrario, se apoya en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica, la cual no es posible atacar por esta acción de tutela, simplemente porque no se compartan los argumentos, puesto que bajo ningún punto de vista se desvirtúa la presunción de legalidad y acierto de la sentencia, la cual debe permanecer incólume.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20151 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019.

2. Problema jurídico 1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 28 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico