CE-11001-03-15-000-2020-02724-01(AC)-2020

1 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna

Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA

JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE

REVISIÓN / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA

[N]o se cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto [el actor] no hizo uso de los mecanismos idóneos de defensa que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, específicamente, del recurso extraordinario de revisión. (...) el accionante alega un desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial accionada, al haber revocado la sentencia de primera instancia, con base en argumentos que no guardan correspondencia con los sustentos normativos y jurisprudenciales en que se soportaron. Pues bien, advierte la Sala que en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de la autoridad judicial, se configura la causal de nulidad de la sentencia, consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. (...) al ser clara la existencia de otro mecanismo judicial para alcanzar la validez de estos derechos, se debe acudir a este de manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos

recursos previstos por el legislador para el efecto. En consecuencia, se encuentra que los derechos fundamentales cuya protección se solicita son susceptibles de ser protegidos de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión y no hay sustento alguno que justifique su falta de idoneidad o eficacia para no acudir a este por parte del solicitante.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD –

Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte

Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna

Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02724-01(AC)

Actor: NELSON RAFAEL MERCADO LUNA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN A Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Subtema 2: Requisito general de subsidiariedad. Decisión: Se revoca el fallo de primera instancia y se declara improcedente la solicitud de amparo.

La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por Aguas de Malambo S.A.

E.S.P. en contra del fallo del 06 de agosto de 20202 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Nelson Rafael Mercado Luna, actuando mediante apoderado judicial3, interpuso acción de tutela4 en contra de la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el objetivo de que se amparara su derecho fundamental a la seguridad jurídica que consideró vulnerado con la providencia del 28 de octubre de 2019, dentro del proceso de reparación directa –Actio de in rem verso–, radicado No. 08001-33-33-006-2017-00018-01. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Durante el mes de octubre de 2014, en el municipio de Malambo – Atlántico, se presentó una avería en un colector de aguas residuales ubicado en la intersección de la calle 22 con carrera 22 del barrio Concorde; razón por la que los habitantes del lugar le solicitaron a Aguas de Malambo S.A. E.S.P. la pavimentación de la vía y la refacción de obras de alcantarillado5. 1 Obra impugnación en 9 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. 1CE5BA9C549FDA3A 15D30113D98BC454 A8FDEB1DD4AB598C E21AB321262D68B4. 2 Obra fallo de primera instancia en 25 folios en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado

No. B7D92BFD301012EB 4C2E43B779FF499B D23CE4DA80CA5DD2 3EA941DFD21D6594.

3 Obra poder en digital cargado a SAMAI, sin certificado. 4 Obra acción de tutela en 18 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. ECEA F729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. 5 Según consta en el derecho de petición presentado el 24 de octubre de 2014 por los habitantes del municipio de Malambo – Atlántico ante Aguas de Malambo S.A. E.S.P. Fl.71 del archivo 3 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico 1.2.2.- Dada la emergencia presentada, que debía ser solucionada con prontitud en tanto se necesitaba una retroexcavadora “de orugas”6 y varias volquetas para efectuar la refacción de las obras de alcantarillado, Aguas de Malambo S.A. E.S.P le solicitó a Nelsón Rafael Mercado –contratista de la empresa–, que atendiera la urgencia, ya que estaba trabajando en la zona7. Entonces, así se hizo, y las labores fueron recibidas a satisfacción por la empresa de servicios públicos, por un valor de $194.616.408,708. 1.2.3.- Sin embargo, según el accionante9, la sociedad demandada en ningún momento firmó el contrato para formalizar y cancelar los trabajos ejecutados10 en la emergencia, pese a que recibió a satisfacción la obra realizada.

1.2.4.- Por lo anterior, el 25 de enero de 2017, Nelsón Rafael Mercado Luna instauró demanda11 en ejercicio del medio de control de reparación directa, para que se declarara que la sociedad Aguas de Malambo S.A. E.S.P. era la “responsable de la orden [que le impartío en el sentido de que hiciera] los trabajos y [prestara los] servicios ejecutados en el año 2014, con base en la decisión de emergencia para las actividades de obra pública en la Cra 22 con Calle 22 del Municipio de Malambo cuyo objeto fue [la] instalación de tuberías de acueducto y alcantarillado, con sus obras complementarias y accesorias”12; y, en consecuencia, que le reconociera el saldo pendiente que había en su favor. 1.2.5.- En primera instancia, el asunto lo conoció el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que en sentencia del 14 de diciembre de 201813 resolvió declarar “el enriquecimiento sin causa de la empresa Aguas de Malambo denominado “ANEXOS FL.1205.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. A3926DBC312F5E5D A9E02638920E9145 D8A871B8C5A3793E 7E2327F1EBC9A305. 6 Fl.144. Ibídem. 7 Según se refiere en comunicación del 3 de febrero de 2016 suscrita por Nelson Rafael Mercado Luna dirigida a Aguas de Malambo S.A. E.S.P. así: “Dada la emergencia presentada que debía ser solucionada con prontitud, que se necesitaba una retroexcavadora de orugas y varias volquetas

para efectuar la remoción de una gran cantidad de materiales, el suscrito, como el contratista de sectorización estaba trabajando en la zona, razón por la que [Aguas de Malambo S.A E.S.P.] le solicitó que se desplazara con urgencia a atender las emergencias de acueducto y alcantarillado en la Cra. 22 con Calle 22”. Fl.144. Ibídem. 8 Fl.95. Ibídem. 9 Fl.2 del escrito de tutela que obra en digital, cargado a SAMAI, por medio del certificado No. ECE AF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. 10 Obran requerimientos del accionante a la sociedad demandada de fechas, 4 de febrero, 11 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 17 de mayo y 2 de junio de 2016 en los que solicita el pago de los trabajos realizados. Fls.143-148, 149-150, 158, 160-163 y 167-168 del archivo denominado “ANEXOS FL.1205.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No.

A3926DBC312F5E5D A9E02638920E9145 D8A871B8C5A3793E 7E2327F1EBC9A305.

Asimismo, obra escrito del 05 de octubre de 2016 suscrito por Aguas de Malambo S.A. E.S.P., por medio del cual le informó a Nelson Rafael Mercado que “realizada la verificación de los archivos y sistemas internos de la Empresa y la información aportada por usted, no es posible acceder a su

solicitud de reconocimiento económico, toda vez que no se encuentran acreditados los elementos que permitan predicar la existencia del contrato mencionado, así como las cantidades de obra y valores ejecutados, de tal forma que se configure una obligación a cargo de Aguas de Malambo S.A. E.S.P”. Fl.249 del archivo denominado “ANEXOS.FL.2 28-247.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. D4BD751CC45CBEBF D2CBFBDC070FEBD7 D54C167D09A89C4A DA4D4A4AE8B585F1. 11 Obra demanda a fls.1-17 del archivo denominado “ANEXOS FL.1205.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. A3926DBC312F5E5D A9E02638920E9145 D8A871B8C5A3793E 7E2327F1EBC9A305. 12 Fl.1 del anexo 7. Ibídem. 13 Obra providencia en 30 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No.

4F7082E8FDA46EBB 7129E8C94BB8A5CB 0C55F54D4025E88E 0CE88AEC37AE4CC5.

4 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico S.A S.A.S. en detrimento del ciudadano Nelsón Rafael Mercado Luna”14; y condenar a la empresa de servicios públicos domiciliarios a pagar a favor del

accionante, la suma de $194.616.408,70. Como fundamento de su decisión, precisó que se encontraban acreditados los presupuestos que la sentencia del 19 de noviembre de 2012 de la Sala Plena del Consejo de Estado ha previsto para la configuración del enriquecimiento sin justa causa, así: “A) Para zanjar la situación crítica surgida en los meses de septiembre a noviembre de 2014 en el municipio de Malambo, como consecuencia del colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario, la encausada usó como medio para ordenar la ejecución inmediata de las obras de mitigación / supresión de la averia y normalización de la situación, los servicios del actor, para lo cual, debió decretarse la urgencia manifiesta y hacer la contratación directa con el ingeniero – hecho éste (sic) que si (sic) permite el Estatuto de Contratación Estatal, pero que en lugar de ello, la entidad demandada no hizo, sino que dispuso ordenar la ejecución de las obras sin las formalidades y solemnidades contractuales, como en efecto se demostró; es decir, que para el caso no hubo participación directa o culpa de parte del afectado, sino que se trató de una decisión unilateral de Aguas de Malambo S.A ESP, que echó mano del contratista para resolver la urgencia, aprovechando que con éste (sic) venía ejecutándose un contrato de sectorización de acueducto; con lo cual se cumple el primer requisito señalado por la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 19 de noviembre de 2012, es decir, que AGUAS DE MALAMBO S.A E.S.P., valiéndose de su

autoridad, y de la buena fe del acto propio del actor impuso a éste (sic) la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. B) Con respecto al segundo requisito establecido por la sentencia de unificación, atinente a que sea urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras tendientes a conjurar un riesgo o amenaza inminente e irreversible que involucre derechos fundamentales a la salud, integridad personal, que además implique que (sic) imposible planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, por razones apremiantes de tiempo, para poder dar fin a tales amenazas, se tiene para el caso que hubo un vertimento masivo de aguas residuales y que obviamente, tal circunstancia tiene una incidencia perniciosa para la salud y la salubridad públicas (sic), por existir el riesgo que las aguas negras contaminaran la red de agua potable, se convirtieran en foco de infección, o generar (sic) otros peligros, como el derrumbe de un muro como consecuencia del debilitamiento de los cimientos subterráneos, productos de la misma filtración masiva de aguas residuales. C) Finalmente, no obra en el plenario elemento de convicción alguno que demuestre que para ese momento y lugar de los hechos, la máxima autoridad municipal hubiere decretado la urgencia manifiesta que hubiere posibilitado llevar a cabo un proceso de contratación directa, en cumplimiento de las formalidades

exigidas por la Ley 80 de 1993, la cual es plausible al observar a folio 330 del plenario que el municipio certificó que decretó urgencia manifiesta por fuertes lluvias en el municipio, (Decreto 246-2014) y por la problemática acaecida, el 8 de octubre de 2014, en la Institución Educativa Antonia Santos (…) (Decreto 2492014), mas no en la intersección de la calle 22 con carera (sic) 22 del Barrio El Concorde, lugar donde se suscitaron los hechos de la presente demanda”15. (Subraya y negrilla propia del texto). 14 Fl.29. Ibídem. 15 Fls.26-27. Ibídem. 5 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico 1.2.6.- Inconforme, Aguas de Malambo S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación16, el cual fue desatado por la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, que en sentencia del 29 de octubre de 201917 resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Como fundamento, refirió que no se configuraron los supuestos establecidos en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 de esta Corporación para declarar el enriquecimiento sin causa, así: “Respecto del primer supuesto, i) Cuando se acredite en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular

afectado, la que constriñó o impuso al respectivo particular (que sería contratista) la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal. En el plenario se aprecia que no existió una relación contractual entre Nelson Rafael Mercado Luna y la demandada, sin embargo, no obra prueba alguna que de (sic) cuenta de constreñimiento o imposición de parte de ésta (sic) para que el demandante realizara las obras en el colector de aguas negras de la carrera 22 con calle 22 del Barrio El Concord (sic) del Municipio de Malambo, es más se demostró en el plenario que el actor presentó cotizaciones y presupuestos y que hubo reuniones concertadas, en las que no se advierte imposición y/o exigencia alguna hacia el contratista, por lo que, el primer supuesto contrario a lo que afirmó el A quo, (sic) no existe probanza alguna de que Aguas de Malambo S.A. E.S.P., ejerciera coerción para lo propio; se tiene entonces que la verdad procesal no encuadra en el primer evento planteado por la jurisprudencia, asistiéndole razón al apelante frente a este tópico. Ahora, con relación al segundo evento ii) Cuando resulta urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. En el expediente constan sendas peticiones presentadas por la comunidad que dan cuenta de que el daño que fue refaccionado por el demandante efectivamente ocasionaba una afectación a la comunidad, porque se conjuró una fuga de aguas residuales del colector de la zona, carrera 22 con calle

22 del Barrio El Concord (sic) del Municipio de Malambo, y bajo ese postulado podría considerarse que este segundo evento se cumple. Por último, en lo que hace al tercer supuesto iii) cuando debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato alguno. Frente a este último requerimiento, precisa esta Corporación imperioso hacer algunas precisiones. (…) Según el articulado de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia ha decantado los siguientes elementos de la urgencia manifiesta, así: “(…)… (i) es una excepción a los procedimientos que como regla general rigen para la selección de los contratistas del Estado; 16 Fls.400-408 del archivo denominado “CONC.-CONCEDER APELACIÓN-R.2A INTANCIA Y ADMISIÓN DEL RECURSO 2A INST.FL.395-432.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. 12036691BD1AD634 8A32D1F5A3D056D8 13FCD428DC9DF396 707A01DEEA221AB1. 17 Fls.442-458 del archivo denominado “c -2 sentencia 2a instancia-salv de voto y auto obedece al superior fls.433-472.pdf” que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No.

ACD1CD870A7C87D4 F4C231F0830D41AA C074F1D16FDB8257 8DDABF794BCEFBCE.

6 Acción de Tutela – Segunda Instancia

Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna

Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico

(ii) aplica solo cuando debe garantizarse la continuidad del servicio o conjurarse situaciones de calamidad pública, y con las reglas generales se hacen imposibles tales propósitos; (iii) debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado; se trata de la explícita y fundamentada voluntad unilateral de la autoridad competente que tiene como efecto jurídico su habilitación para la celebración directa de los contratos requeridos por las situaciones que deben resolverse; (iv) con la excepción de las reglas atinentes a su formación, los contratos que se suscriban deben reunir los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación, puesto que la figura de la urgencia manifiesta no prevé alteración alguna a tales requisitos; y (v) el mal uso de la figura es causal de mala conducta”. Respecto de este último supuesto, se tiene inaplicable al sub examine dada la imposibilidad de la demandada para declarar la urgencia manifiesta, no podía predicársele a ella tal cargo, en punto a que como se probó, correspondía al ente territorial – municipio de Malambo, lo que se materializó en los Decretos 246 de septiembre 23 de 2014, y 259 de octubre 8 de 2014 (fls.329-330). En tal orden, como quiera que se trata de una empresa de servicios públicos constituida como Sociedad Anónima, según certificado de existencia y representación emanado de la Cámara de Comercio de Barranquilla (fls.20-22), se

trata de un prestatario privado, al que por disposición legal no le es aplicable el Estatuto de Contratación, por estar sus contratos regidos por las normas de derecho privado, debiéndose colegir que no podía predicarse que debía declarar urgencia manifiesta en este asunto, no estando entonces probada la concurrencia del tercer elemento de procedencia de la actio (sic) in rem verso. Recuerda esta Corporación que el artículo 3º de la Ley 689 de 2011 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994” señala que las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no están sujetas a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública y que, en consecuencia, sus contratos se rigen por las normas de derecho privado, por lo que, siendo no aplicable es (sic) estatuto de contratación a los públicos, menos lo es para los privados”18. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela 1.3.1.- Adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y de la jurisprudencia19. 1.3.2.- Refirió que la argumentación sostenida por el Ad quem es incorrecta, en tanto parte de la premisa de que los contratos que suscribe la sociedad Aguas de Malambo S.A E.S.P. son estatales. Al punto de esta consideración, agregó que la accionada desconoció que aquellos negocios jurídicos se rigen por el derecho privado, ya que la Ley 689 de 200120 excepciona los contratos de las E.S.P. de la

18 Fls.454-457. Ibídem. 19 Obran argumentos a fls.8-15 del escrito de tutela que obra en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. ECEAF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6 C97B4A8. 20 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994. Artículo 3o. Modifícase el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así: “Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. 7 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico Ley 80 de 1993; y además que estos están regulados por su propio régimen de acuerdo con el Estatuto de Contratación de la E.S.P21. 1.3.3.- Arguyó que lo anterior conllevó a que el Tribunal accionado efectuara su análisis y acogiera como “guía el fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado [sentencia del 19 de noviembre de 2012] (…)”22 y aplicara los requisitos allí estipulados a su demanda de reparación directa “como si fuera estatal”23, cuando se reitera, la contratación de las E.S.P. se rige por las normas de derecho privado.

1.3.4.- Resaltó que la sentencia cuestionada lucía incongruente, y contenía una argumentación “inconexa”24, en tanto que el Tribunal accionado a pesar de emplear el concepto estatal a la relación sostenida entre él y la E.S.P., la cual se regía por el derecho privado; exoneró a esta última del deber que tenía de decretar la urgencia manifiesta porque, según su dicho, para la procedencia de tal excepción no se aplicaba el derecho público, pese a su sólida tesis inicial dirigida a demostrar que se estaba ante un contrato regido por la Ley 80 de 199325. 1.3.5.- De esta manera, sostuvo que la autoridad judicial accionada “yerra por la ausencia de congruencia en la motivación del fallo”26 lo que en su sentir, atenta en contra del debido proceso. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “Primero. Se solicita del Honorable Consejo de Estado que ampare los derechos fundamentales de Nelson Mercado Luna, por defecto sustantivo, que se originó cuando el Tribunal Administrativo del Atlántico actuó completamente al margen de la jurisprudencia y el procedimiento establecido para el presete caso. Esto es, desconocimiento de la aplicación de las normas pertinentes y conducentes aplicables al proceso de reparación directa sobre el cual se pide la protección constitucional. Asimismo, se solicita del Honorable Consejo de Estado, se ampare el derecho fundamental a la seguridad jurídica a favor del demandante. Con el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “A” radicación número 08 001 33 33 006 2017 0001801, proceso de reparación directa del demandante NELSON MERCADO LUNA contra AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., (…) se desconocen de manera notoria y evidente los derechos fundamentales del actor. Segundo. Como consecuencia de ello, se declare que en la acción de reparación directa del demandante, no se configuran los presupuestos legales que señala el 21 En este sentido, refirió que el Tribunal accionado desconoció que los actos de la sociedad de ser vicios de agua y alcantarillado están regulados por su propio régimen, acorde con lo establecido en el artículo 3 de la Resolución No. 074 de 2011 por medio de la cual se adopta el Estatuto de Contra tación de la Junta Directiva de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., y que prevé que la contratación se r egirá por las normas del derecho privado, las disposiciones de la Ley 142 de 1994 modificada por l a Ley 689 de 2001. Fl.9 del escrito de tutela en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. ECEAF729EAAB92F6 E2D0CD55A069DF6E F16E0BF7665282D2 CE7CB79E6C97B4A8. 22 Fl.8 del escrito de tutela. Ibídem. 23 Ibídem. 24 Fl.9 del escrito de tutela. Ibídem. 25 Fls.8-9 del escrito de tutela. Ibídem. 26 Fl.15 del escrito de tutela. Ibídem. 8 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico tribunal administrativo del Atlántico (sic), y en su lugar se declare que la demanda de Nelson Mercado Luna si (sic) reúne y cumple los requisitos de ley para acceder a la actio (sic) in rem verso y, por lo tanto se reconozca la vigencia de tales presupuestos de ley en la demanda a través del medio de control de reparación directa.

Tercero. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico sección (sic) “A” (…) la revocatoria de la sentencia con radicación 08001333300620170001801 proceso de reparación directa de Nelson Mercado Luna contra Aguas de Malambo S.A E.S.P. (…)”27. 2.- Trámite procesal del amparo y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 26 de junio de 202028 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación admitió el amparo y ordenó su notificación29. 2.2.- La Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico30 refirió que la presente acción de tutela no tiene vocación de prosperar pues, contrario a lo sostenido por el accionante, profirió la decisión confutada respetando el precedente jurisprudencial vigente, esto es, la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 de la Sala Plena de esta Corporación. Concluyó que si para el accionante era clara la existencia de una relación entre privados, debió acudir a la jurisdicción ordinaria para pretender el pago del servicio prestado. 2.3.- De su lado, Aguas de Malambo S.A E.S.P. solicitó31 la negativa a la presente

acción por cuanto, en su sentir, el accionante pretende controvertir derechos de contenido pecuniario, que además ya fueron decididos dentro del proceso ordinario, en sentencia del 28 de octubre de 2019, la que no se avista arbitraria ni desprovista de sustento jurídico y probatorio. Aclaró que es una empresa de servicios públicos de naturaleza mixta, en tanto cuenta con una participación estatal equivalente al 98%, circunstancia que la somete al cumuplimiento de todos los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución, pese a que su actividad contractual se encuentra sujeta al derecho privado32. 27 Fls.1-2 del escrito de tutela. Ibídem. 28 Obra auto admisorio en 2 folios en digital, cargado a SAMAI por medio del certificado No. FBBC1CCC261DBBF9 6447CA6139E6AB81 1169B8B13818DA7E B7EBCB8CBCE2D685. 29 Obran notificaciones en 15 folios en digital, cargados a SAMAI por medio del certificado No. CF73CA35AF19FE98 CFC996C82DAB8D52 31EB2B3915F0074E 392F34BA50A3E3D9. 30 Obra contestación en 8 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No. 4D0941D8A492A226 A474C83FA97A69BA BE13AD3DC938C0DA B605167B98AA6E86. 31 Obra contestación en 12 folios en digital, cargada a SAMAI por medio del certificado No.

F04D61B6821493EA A512037299FFF3E0 34484A296724E8CD C2A91285CA6DCEF2.

32 En este sentido, refirió: “La actividad contractual de Aguas de Malambo, (..) si bien según la ley 142 de 1994 se encuentra sujeta al derecho privado, debe observar las normas de orden público en materia presupuestal, lo cual implica identificar el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal (sic) documentos indispensables, obligatorios que se deben dar en la relación entre la contratación y el presupuesto. Son estos requisitos para la ejecución de los contratos; tan es así que ninguna actividad contractual tiene el aval de las áreas jurídicas y de auditoria si no posee el CDP que garantice el inicio del proceso contractual (…)”. Fl.5 del escrito de contestación 9 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 11001-03-15-000-2020-02724-01

Accionante: Nelson Rafael Mercado Luna Accionado: Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 06 de agosto de 202033 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado accedió a las pretensiones bajo los siguientes argumentos: “[E]sta Sala de Decisión considera que le asiste razón al actor al señalar que la Corporación demandada interpretó de manera indebida el referido precedente de unificación