CE-11001-03-15-000-2020-02788-00(AC)(1)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Auto que negó vinculación procesal / AUSENCIA DE TEMERIDAD / IMPROCEDENCIA POR CONFIGURACIÓN DE LA DE COSA JUZGADA – Se presenta identidad fáctica y jurídica En el sub lite, lo primero que resulta necesario verificar es si la parte actora actuó de forma temeraria, toda vez que antes presentó una acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, identificada con el radicado 2019-04866, dentro de la cual se profirieron las providencias de 12 de diciembre de 2019 y 20 de febrero de 2020 por las Secciones Cuarta y Primera de esta Corporación, respectivamente, mediante las cuales se declaró improcedente el amparo deprecado por no cumplir el requisito de subsidiariedad. (…) Al respecto, se advierte que en el presente caso no se evidencia mala fe de la parte actora a efectos de configurar la aludida figura jurídica, comoquiera que puso en conocimiento de esta Sala la existencia de la otra tutela que inició y manifestó las razones por las cuales considera que su caso amerita un nuevo estudio, lo que permite concluir, al margen de la razonabilidad de dichos argumentos, que su intención no es la de engañar al juez constitucional. (…) En este sentido, se constata que en el asunto sub judice se presenta la figura de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que la accionante ejerció de manera inapropiada este mecanismo de protección al intentar conseguir el reparo de los perjuicios que

presuntamente le ocasionó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al negar la vinculación de la Fedecafé en la calidad solicitada, debido a que la tutela que promovió el 18 de noviembre de 2019 guarda identidad jurídica con la actual, como quedó demostrado anteriormente, sin que se advierta algún motivo válido para abordar por segunda vez la controversia planteada. (…) En este orden de ideas, la Sala declarará la configuración de la figura jurídica de la cosa juzgada, teniendo en cuenta el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES Y DECISIONES EN TRÁMITE DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / IMPUGNACIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para exponer presunta causal de impedimento / DECLARACIÓN DE IMPEDIMENTO DE MAGISTRADOOmisión [L]a Sala observa que este no se encuentra superado frente al argumento expuesto por la parte actora correspondiente al presunto impedimento que debía manifestar el magistrado ponente de la sentencia proferida en primera instancia dentro del trámite de la anterior tutela, tal como sí lo realizó en un incidente de desacato promovido contra la Fedecafé. (…) Lo anterior, por cuanto la actora pudo plantear dicho reparo en la impugnación que interpuso contra la providencia proferida el 12 de diciembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado,

pues si bien en sede de tutela no procede la recusación, lo cierto es que el juez que conoce del proceso en segunda instancia está facultado para adoptar las medidas orientadas a que se inicie el procedimiento disciplinario contra aquel que tenía el deber de declararse impedido, y no lo hizo, al tenor de lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 39.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02788-00(AC)

Actor: UNIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL TRANSPORTE

MARÍTIMO Y FLUVIAL – UNIMAR Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial - UNIMAR, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional La Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial, en adelante UNIMAR1, por conducto de su presidente y representante legal, ejerció acción de tutela2 con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al

debido proceso, el cual consideró vulnerado por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ocasión del auto de 5 de noviembre de 2019, mediante el cual se negó la vinculación de la Federación Nacional de Cafeteros, como entidad gremial privada, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el Ministerio del Trabajo con radicado 11001-03-24-000-2014-00403-00. A su vez, controvierte las providencias dictadas por las secciones Primera y Cuarta de esta Corporación en la acción de tutela que promovió contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, bajo radicado 11001-03-15-0002019-04866-00. En consecuencia, solicitó: “... tutelar, como mecanismo transitorio, el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia ORDENAR a la Consejera Ponente vincular al proceso a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como entidad gremial privada.” La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La parte actora relató que en el año 1998, la UNIMAR y el Sindicato Gremial de Oficiales de la Marina Mercante - ASOMMEC, solicitaron ante el Ministerio del Trabajo la declaratoria de unidad de empresa entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en adelante Fedecafé, petición que fue negada mediante las Resoluciones No. 2996 de 1998 y 2525 de 1999.

Narró que posteriormente, los mencionados sindicatos reiteraron dicha

reclamación y la referida cartera ministerial, por medio de las Resoluciones No. 70, 889 y 1212 de 2002, declaró la existencia de la figura de unidad de empresa al 1 Sindicato de primer grado y de industria que representa a extrabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Cerrada. 2 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 16 de junio de 2020 en la Secretaría General de esta Corporación. encontrar acreditados los requisitos del artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo. Informó que la UNIMAR promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio del Trabajo, con el propósito de controvertir los aludidos actos administrativos debido a que Fedecafé no fue citada ni pudo intervenir en el trámite. Señaló que del proceso conoció el Consejo de Estado - Sección Segunda, que en sentencia de 23 de abril de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso rehacer la actuación administrativa. Afirmó que en cumplimiento de lo ordenado, el Ministerio del Trabajo vinculó a Fedecafé y expidió las Resoluciones No. 777 y 1528 de 2012, y 2037 de 2013, en las que resolvió de manera desfavorable la solicitud de declaratoria de unidad de empresa. Sostuvo que demandó los anteriores actos administrativos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y que la Fedecafé, como administradora del Fondo Nacional de Café, al contestar la

demanda afirmó que únicamente existe esa agremiación como entidad privada. Adujo que en auto de 2 de octubre de 2019, la magistrada sustanciadora del proceso convocó a las partes para llevar a cabo la audiencia inicial el 13 de noviembre del mismo año, decisón contra la cual interpuso recurso de reposición bajo el argumento de que no se había vinculado a la Fedecafé en calidad de entidad gremial del derecho privado, por lo que solicitó la conformación del respectivo litis consorcio. Indicó que dicho recurso se desestimó, por medio de proveído de 5 de noviembre de 2019, con sustento en que el 3 de noviembre de 2017 se ordenó vincular a la Fedecafé a ese medio de control y fue así como esta organización gremial intervino en el mismo. Explicó que presentó acción de tutela3 contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la cual le atribuyó la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso al mencionado auto y solicitó como medida de protección que se ordenara la vinculación al proceso ordinario de la Fedecafé “como entidad gremial privada”. Mencionó que la solicitud de amparo fue resuelta por la Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia de 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual declaró su improcedencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad y en vista de que no advirtió la existencia de algún perjuicio irremediable. Resaltó que esa decisión tuvo respaldo en que el proceso ordinario en el que obra como demandante la UNIMAR se encuentra en curso, al interior del cual la

autoridad judicial cuestionada puede, si lo considera necesario, vincular a los sujetos o solicitar las pruebas a que hubiere lugar, garantizando el debido proceso de todos los intervinientes. Aludió que la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 20 de febrero de 2020, confirmó la decisión del a quo tras concluir que la acción constitucional se empleó para revivir etapas precluídas en el juicio ordinario, comoquiera que la cuestión procesal planteada fue analizada y resuelta en el medio de control en la etapa de saneamiento del proceso dentro de la audiencia inicial celebrada el 13 de noviembre de 2019, sin que la parte demandante hiciera uso de los recursos que prevé la ley frente a la determinación adoptada, como era 3 Con radicado 11001-03-15-000-2019-04866-00. su deber, si pretendía un pronunciamiento susceptible de ser conocido en sede de tutela.

3. Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad judicial cuestionada, en el auto de 5 de noviembre de 2019, vulneró su derecho fundamental al debido proceso tras no reponer la decisión que convocó a la audiencia inicial del medio de control, pese a que no se conformó debidamente el contradictorio ante la falta de vinculación de la Fedecafé como entidad gremial de derecho privado, sino en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café.

En ese sentido, argumentó que se “violó flagrantemente la cosa juzgada constitucional”, en la medida que en la sentencia C-308 de 1994 la Corte Constitucional señaló que los recursos que administra el Fondo Nacional del Café

son públicos, de modo que no pueden ser apropiados por la Fedecafé y por lo tanto debe existir separación presupuestal, patrimonial y contable. Aseveró, por otro lado, que los jueces que conocieron la acción de tutela con radicado 2019-04866-00 incurrieron en defecto orgánico, toda vez que se “trató a dos entidades distintas como una sola con el objeto de negar la petición de amparo”, aunque el debate referente a que la UNIMAR y ASOMMEC solicitaron al Ministerio del Trabajo que se declarara la unidad de empresa entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y la Fedecafé, bien sea como entidad privada o como administradora del Fondo Nacional del Café, escapa del marco de sus competencias. Sostuvo que la Sección Primera del Consejo de Estado, al resolver la impugnación de la acción de tutela con radicado 2019-04866-01, guardó silencio respecto a las quejas relacionadas con la presunta manipulación de la propiedad de la Fedecafé por parte de la magistrada ponente de la providencia controvertida, no obstante que fue un tema planteado en la impugnación del fallo de primera instancia. Agregó que el magistrado Milton Chávez García de la Sección Cuarta de esta Corporación “quien en un incidente de desacato contra la Federación Nacional de Cafeteros por el incumplimiento de una orden de tutela, manifestó que tuvo relaciones con la Federación y se declaró impedido, no lo hizo en esta oportunidad”. Manifestó que la tutela procede como mecanismo transitorio comoquiera que si se

adelanta el proceso ordinario se va a proferir una sentencia que estará tachada de falsedad y será susceptible de nulidad por indebida conformación del contradictorio. Para finalizar, expresó que no existe “cosa juzgada ni acción temeraria” frente a la acción constitucional con radicado 2019-04866-00, teniendo en cuenta que en dicho trámite no se realizó un pronunciamiento de fondo relacionado con lo pretentido por la parte actora y debido a que, en su sentir, la vulneración del derecho fundamental invocado se mantiene, acorde con lo previsto en la sentencia T-873 de 20134.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante auto de 26 de junio de 2020, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelada a la magistrada ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que dictó el auto bajo censura; por tener interés en el resultado de la presente tutela se comunicó a los presidentes de la Federación Nacional de Cafeteros y de la Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante - ASOMMEC, al representante legal de Fiduprevisora S.A. y a los ministros de Trabajo y Hacienda y Crédito Público.

4 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Con proveído de 21 de julio del año en curso, se ordenó vincular a los magistrados que integran las secciones Primera y Cuarta del Consejo de Estado de la iniciación del presente trámite procesal, en atención a que la parte actora planteó reparos contra las providencias proferidas en el marco de la acción de tutela con

radicado 11001-03-15-000-2019-04866-00. Realizadas las respectivas comunicaciones, intervinieron como sigue5: 4.1. Ministerio del Trabajo con escrito enviado el 6 de julio del presente año, solicitó su desvinculación del presente trámite por considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no vulneró el derecho fundamental del accionante ni le corresponde adelantar alguna actuación concerniente a lo resuelto en el auto objeto de controversia. 4.2. Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció por intermedio del magistrado ponente del fallo de tutela de 20 de febrero de 2020, quien solicitó (i) declarar improcedente la acción de la referencia por controvertirse una decisión de la misma naturaleza y (ii) rechazarla por considerar que se configura la figura jurídica de la temeridad. Agregó que resultaba equivocada la afirmación de la accionante alusiva a que el juez “al resolver la primera acción no se pronunció con respecto a la verdadera pretensión”, pues si bien es cierto que no se decidió de fondo la solicitud de amparo, lo mismo estuvo motivado en el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.

2.2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio del Trabajo en su escrito de contestación solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas de la tutela de la referencia, debido a que actuó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó el proveído censurado, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala verificar si la parte actora actuó de manera temeraria y si se configuran los presupuestos de la cosa juzgada constitucional en el sub judice, en atención a que la parte actora promovió previamente una acción de tutela en la que planteó las presuntas irregularidades en las que incurrió el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con ocasión del auto de 5 de noviembre de 2019. De superarse lo anterior, se analizará de acuerdo con los postulados jurisprudenciales de la Sección en materia de tutela contra providencias judiciales, 5 Según la información contenida en el aplicativo SAMAI. si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, si es del caso, estudiará el fondo el asunto. Por otro lado, la Sección determinará si procede la tutela para cuestionar las decisiones proferidas en el marco de la acción constitucional con radicado 201904866-00 y, de superarse lo anterior, deberá examinar si las autoridades judiciales que conocieron dicho trámite incurrieron en el defecto orgánico planteado. Para resolver estos problemas, se observarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la temeridad y la cosa juzgada; (ii) estudio de tales figuras jurídicas en el caso concreto; (iii) la postura de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; iv) análisis sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, v) el fondo del reclamo. 2.4. De la tutela contra el auto de 5 de noviembre de 2019 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial de las figuras de la temeridad y la cosa juzgada El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra la figura jurídica de la temeridad en materia de acción de tutela, de la siguiente manera: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. La Corte Constitucional ha establecido los siguientes requisitos para declarar la ocurrencia de esta figura, así: “(i) identidad fáctica y de derechos invocados en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado y; (iv) falta de justificación para interponer la

nueva acción”.6 El alto tribunal constitucional precisó que la verificación de este último requisito se deriva de la prohibición general para que se presente un nuevo pronunciamiento por parte del juez constitucional sobre un asunto que guarde identidad jurídica con otro que haya sido decidido, pues la sentencia ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada. Es así, como en criterio de esta Sección7 la actuación temeraria tiene una relación directa con el principio constitucional de la buena fe, prescrito en el artículo 83 de la Constitución Política, por lo tanto, cuando se obra temerariamente se vulnera este principio, en la medida que, para satisfacer un interés particular, el actor instaura deliberadamente y sin un motivo válido, una nueva acción de tutela y como la buena fe se presume en todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas, corresponde al juez de tutela demostrar su existencia mediante un análisis profundo de las pretensiones de las demandas, de los hechos y de los derechos en que éstas se fundan.8 Frente a la coexistencia de las figuras jurídicas de la temeridad y la cosa juzgada constitucional ha expresado la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales: 6 Sentencia T-883 de 2001, reiterada en la sentencia T-151 de 2010. 7 Sentencia de 23 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2016-0081300. 8 Posición que adoptada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-308 y T-145 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003.

“La Sala precisa que en los procesos de tutela, en los eventos en que un mismo asunto presenta sucesivas o múltiples solicitudes de amparo, puede suceder las siguientes situaciones: i) que exista cosa juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una acción de tutela sobre un asunto decidido previamente en otro proceso de la igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud; ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la tripe identidad a la que se ha aludido, sin que ninguna haya hecho tránsito a cosa juzgada.”9 2.4.2. De la temeridad y la cosa juzgada en el caso concreto En el sub lite, lo primero que resulta necesario verificar es si la parte actora actuó de forma temeraria, toda vez que antes presentó una acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, identificada con el radicado 2019-04866, dentro de la cual se profirieron las providencias de 12 de diciembre de 2019 y 20 de febrero de 2020 por las Secciones Cuarta y Primera de esta

Corporación, respectivamente, mediante las cuales se declaró improcedente el amparo deprecado por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Al respecto, se advierte que en el presente caso no se evidencia mala fe de la parte actora a efectos de configurar la aludida figura jurídica, comoquiera que puso en conocimiento de esta Sala la existencia de la otra tutela que inició y manifestó las razones por las cuales considera que su caso amerita un nuevo estudio, lo que permite concluir, al margen de la razonabilidad de dichos argumentos, que su intención no es la de engañar al juez constitucional. Ahora bien, resulta necesario verificar si concurren los presupuestos exigidos para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada en el asunto bajo estudio, para lo cual resulta necesario verificar si existe similitud entre las acciones de tutela presentadas por la UNIMAR, en los siguientes aspectos: (i) Identidad fáctica en relación con la acción de tutela presentada previamente: Se observa que los hechos en que se respaldaron ambas tutelas son idénticos pues la tutelante pone en tela de juicio el auto de 5 de noviembre de 2019 proferido por el despacho de la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado conductor del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio del Trabajo bajo radicación 1100103-24-000-2014-00403-00. Además, en ese proceso la accionante pretendía al igual que en el presente la protección de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración atribuye a la vinculación de la Fedecafé como administradora del Fondo Nacional

del Café cuando debió hacerse como persona juridica gremial del derecho privado, situación que, en su sentir, implica que no se conformó debidamente el contradictorio. (ii) Identidad de demandante: Al respecto, se encuentra que existe una semejanza, pues las peticiones de amparo fueron presentadas por el presidente y representante legal de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial - UNIMAR. 9 Corte Constitucional, sentencia T-053 de 2012. (iii) Identidad del sujeto accionado: También existe coincidencia en este ítem, toda vez que en ambas tutelas la parte actora cuestionó la decisión proferida por la magistrada sustanciadora del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que incoó con el propósito de controvertir la legalidad de los actos administrativos en los cuales el Ministerio de Trabajo negó la solicitud de configuración de unidad de empresa entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y la Fedecafé. (iv) Falta de justificación para interponer la nueva acción: De la revisión del escrito de tutela se observa que la UNIMAR informó que presentó previamente una acción constitucional similar a la que nos ocupa la atención y adjuntó el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación el 20 de febrero del presente año. Es así, como señaló que en el presente caso no se configuran las figuras jurídicas de la “cosa juzgada ni acción temeraria”, por cuanto en el trámite de la tutela 201904866 no se realizó un pronunciamiento de fondo respecto de lo pretentido y

debido a que considera que la vulneración del derecho fundamental invocado persiste, conforme lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-873 de 2013.10 Cabe precisar que en la providencia que trajo a colación la UNIMAR para sustentar la presentación del trámite de la referencia, se explicó sobre los supuestos de la configuración de la figura jurídica de la temeridad lo siguiente: “TEMERIDAD-Supuestos para su configuración/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una acción sin que sea considerada temeridad Este alto tribunal ha señalado que pueden existir eventos en los cuales, si bien concurren los tres elementos que configuran la temeridad, esta no se constituye. Estas circunstancias son: cuando (i) el juez vislumbra la presencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al resolver la primera acción no se pronunció con respecto a la verdadera pretensión del accionante y se observe que la violación de los derechos del accionante se mantiene. En estos casos, el juez deberá decidir de fondo el problema planteado.” De lo anterior, se puede colegir que las razones por las cuales considera que su caso amerita un nuevo estudio no son acertadas para entender que el hecho que generó la presunta vulneración de sus derechos ha tenido alguna variación y, por ello, resulta necesario abordar su análisis. Esto, por cuanto en las sentencias dictadas en el marco de la tutela previa no se efectuó algun estudio de fondo respecto de la discusión expuesta por la accionante, pues precisamente en dicha ocasión se concluyó que estaba vedada la intervención del juez constitucional por cuanto se encontraba en curso el

proceso ordinario, dentro del cual la parte actora tenía la oportunidad de solicitar la vinculación que echa de menos, sin que esto cambiara; situación distinta es que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se hubiera entrado a analizar de fondo los reparos formulados en esa oportunidad y, en virtud de ellos, la autoridad judicial demandada hubiera proferido una nueva providencia, caso en el cual sí variaría la decisión judicial cuestionada. Quiere ello decir que la decisión objeto de debate continúa siendo la misma dado que en la anterior solicitud de amparo no se emitió algún juicio al respecto pues se declaró improcedente, de modo que no se vislumbra la presencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos que justifiquen la presentación de una nueva acción de tutela. 10 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Y, de hecho, no existe mérito para concluir que dicha improcedencia podría ser superada en este caso, pues el ejercicio de otros mecanismos procesales procedentes no fue demostrado y, en todo caso, no existen decisiones judiciales que hayan resuelto sobre los mismos, distintas a las cuestionadas en la acción de tutela anterior, y en la presente solicitud de amparo. En este sentido, se constata que en el asunto sub judice se presenta la figura de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que la accionante ejerció de manera inapropiada este mecanismo de protección al intentar conseguir el reparo de los perjuicios que presuntamente le ocasionó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al negar la vinculación de la Fedecafé en la calidad solicitada, debido a que la tutela que promovió el 18 de noviembre de 2019 guarda

identidad jurídica con la actual, como quedó demostrado anteriormente, sin que se advierta algún motivo válido para abordar por segunda vez la controversia planteada. En lo concerniente a la figura jurídica de la cosa juzgada constitucional es importante señalar que en criterio de la Sección11 su configuración parte del hecho de que las sentencias hayan sido o no seleccionadas por la Corte Constitucional para su revisión, tal y como lo señaló ese alto tribunal12, en los siguientes términos: «… Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”[43]. (…) 4.8 Las consecuencias de la exclusión de revisión de un expediente de tutela, son: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia), que hace la decisión inmutable e inmodificable[44], salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela”[45]. Por el contrario, cuando la tutela es seleccionada por la Corte, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de revisión[46].»

Así las cosas, en el asunto sub judice no se configuró la figura de la cosa juzgada constitucional debido a que al revisar la acción de tutela presentada por la UNIMAR con radicado 2019-04866 se evidenció que no se ha surtido el trámite de revisión correspondiente por el máximo órgano constitucional. Lo anterior, por cuanto el Consejo Superior de la Judicatura, mediante los Acuerdos PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581, suspendió los términos de la