CE-11001-03-15-000-2020-02789-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN

EJECUTIVA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / RECLAMACIÓN A LA ASEGURADORA – Cumplimiento de requisitos para constituir título ejecutivo

/ TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ORINARIA DERIVADA DE

CONTRATO DE SEGUROS – Cómputo / PERJUICIOS CAUSADOS POR SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SEGUROS Para este juez constitucional, por un lado, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto las providencias objeto de cuestionamiento fueron razonables y como se evidenció, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas arrimadas al proceso, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con las decisiones adversas a sus pretensiones, pues el Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección B concluyó que las pruebas aportadas y recaudadas durante el trámite del proceso ejecutivo, permitieron acreditar los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la configuración del título ejecutivo. (…) Manifestó la parte actora que el defecto sustantivo se configura por la aplicación indebida de la norma correspondiente a la prescripción del contrato de seguro. (…) Para esta Sala, al analizar el caso concreto, se evidencia que no se materializa el defecto alegado, por cuanto de la decisión que adoptó la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado no

desborda el marco jurídico que para el efecto tuvo en cuenta al momento de concluir que no había operado la prescripción del derecho de ejercer la acción ejecutiva. De las afirmaciones transcritas de la accionada, no existe carencia absoluta de fundamento jurídico, por el contrario, la disposición aplicada justifica claramente que la sola ocurrencia del siniestro no constituye el hecho que da base a la acción ejecutiva, puesto como mostró, es necesario que concurran otros elementos, entre ellos, la acreditación del derecho del beneficiario o asegurado, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios. Así las cosas, no es de recibo lo argumentado por la parte actora, respecto de que, tanto la sentencia de segunda instancia del proceso ejecutivo como la decisión del a quo de la tutela establecen una regla conforme la cual, la prescripción del derecho derivado de un contrato de seguro revive, si la aseguradora no objeta la reclamación dentro del mes siguiente, por cuanto a partir de ese momento se activa la acción ejecutiva, puesto que como se anotó con claridad deben concurrir ciertos elementos. (…) Por todo lo manifestado, la Sala confirmará la negativa de amparo respecto a los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente del fallo de tutela de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02789-01(AC)

Actor: ZURICH COLOMBIA SEGUROS S. A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor Juan Manuel Diaz Granados apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo de 16 de julio de 2020, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado en relación con los defectos fáctico, sustantivo y por el desconocimiento del precedente judicial.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La sociedad Zurich Colombia Seguros S. A., por intermedio de apoderado judicial promovió acción de tutela el 23 de junio de 2020, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de igualdad, presuntamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, autoridad judicial que, en providencia de 28 de octubre de 2019, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B de 27 de febrero de 2014, que declaró configurada la excepción “la obligación no es clara, expresa y exigible”, y la providencia del 2 de marzo de 2020 que resolvió la solicitud de aclaración y adición de la sentencia, proferidas dentro del proceso ejecutivo, radicado con el No. 25000-23-26-000-2011-00594-01, ejecutante Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade y ejecutado Zurich Aseguradora de Colombia S. A.

1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. Fonade y el Consorcio CANAAN – J.A.M.R. (en adelante el Consorcio) suscribieron el contrato No. 2060809, cuyo cumplimiento fue garantizado por la póliza No. 60100000754 expedida por Zurich Colombia Seguros S. A. 1.1.2. La parte actora sostuvo que el contrato venció el 11 de febrero de 2008, sin que el consorcio hubiese terminado la obra, momento para el cual, era de pleno conocimiento por parte del Fonade, que el Consorcio había incumplido con este. Además, la prescripción ordinaria derivada del mencionado contrato de seguros comenzó a contar a partir del 11 de febrero de 2008. 1.1.3. Indicó que el 23 de julio de 2009 Fonade le presentó una reclamación en la que pretendía una indemnización derivada de la póliza de cumplimiento No. 60100000754 por valor de $3.249.976.528,19. 1.1.4 Fonade presentó demanda ejecutiva el 15 de junio de 2011 contra Zurich Colombia Seguros S. A. ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B por la suma de $3.432.815.320, por los perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato No. 2060809 por parte del Consorcio, en la cual pretendía afectar la póliza No. 60100000754. 1.1.5. En auto de 27 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B libró el mandamiento de pago por la suma de

$2.648.752.578.19 discriminada así: - $2.500.431.549 correspondiente a obra faltante. - $73.535.290.69 correspondiente a salarios y honorarios. - $74.785.738.50 por concepto de vigilancia. 1.1.6. Manifestó que en la demanda, propuso, entre otras, la excepción de prescripción extintiva del contrato de seguros así como también que la obligación no era clara, expresa ni exigible; y que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B mediante sentencia de 27 de febrero de 2014 declaró probada la excepción denominada “la obligación no es clara expresa y exigible”. 1.1.7. La Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de octubre de 2019 al decidir el recurso de apelación interpuesto por Fonade, revocó la sentencia de primera instancia y ordenó seguir adelante con la ejecución. Para sustentar su decisión indicó, como sigue: “Considera la Sala que los medios probatorios que fueron allegados con la reclamación presentada a la compañía aseguradora, eran suficientes para acreditar tanto la ocurrencia del siniestro, como la cuantía de los perjuicios irrogados por cuenta del mismo. 35.- En efecto, a través del informe preparado por el gestor del convenio No. 194126, se hizo todo un análisis de la ejecución del proyecto adelantado por el contratista, que arrojó como conclusión, entre otros, la siguiente: <<De acuerdo con la cláusula sexta del contrato, el contratista de obra no dio cumplimiento a las obligaciones del contrato, literales: a, c, d, e, g, l, m, n, o,

q, t, u. (…)>> 36.- Por su parte, en las actas finales presentadas por el interventor, se reitera que del valor total del contrato equivalente a cuatro mil seiscientos noventa millones ciento setenta y seis mil setecientos cuarenta y tres pesos con quince centavos ($4.690.176.743,15), el consorcio solo ejecutó dos mil ciento ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintisiete centavos ($2.189.745.193,27). 37.- Tales medios probatorios, además de que eran idóneos para acreditar la ocurrencia del siniestro por incumplimiento ante la compañía de seguros, eran suficientes a su vez, junto con los contratos de prestación de servicios y las ordenes de servicios allegadas con la reclamación, para determinar la cuantía del perjuicio que derivó del mismo para FONADE, en el contexto de artículo 1053 del Código de Comercio. 38.- La Sala en este punto insiste en que la prueba del siniestro y su cuantía era suficiente en los términos del artículo 1053 del Código de Comercio, porque la exigida por esa norma es una de carácter sumario que no ha sido controvertida aun por la compañía de seguros. Dicha prueba va dirigida a la citada compañía para que ésta, con base en ella, pueda decidir si paga el valor reclamado o si, para hacerlo, exige el agotamiento de un proceso judicial en el que al beneficiario del seguro le corresponde acreditar el perjuicio, caso en el cual debe objetar la reclamación. 39.- ZLS Aseguradora de Colombia S. A. no objetó la reclamación dentro del

término establecido en la ley para el efecto, esto es, dentro del mes contado a partir de la presentación del escrito por parte del asegurado. 40.- En estas condiciones, para la Sala es claro que en el presente caso se cumplieron los presupuestos necesarios para dar aplicación a la presunción legal contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio. En esa medida, la póliza de seguros No. 60100000754, junto con la reclamación que fue presentada por FONADE el 23 de julio de 2009, configuraron título ejecutivo contra ZLS Aseguradora de Colombia S. A. por expresa disposición legal”. (…) “44.- De lo anterior se extrae que la responsabilidad de la compañía aseguradora no es ilimitada, y que una vez acaecido el siniestro amparado, le corresponderá asumir los perjuicios causados al beneficiario hasta concurrencia de la suma asegurada”. (…) 51.- En este estado las cosas, esta Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, ordenará seguir adelante con la ejecución, no por la suma indicada en el mandamiento ejecutivo, sino por la suma de novecientos treinta y ocho millones treinta y cinco mil trescientos cuarenta y nueve pesos ($938.035.349), correspondiente al valor asegurado por concepto del amparo de cumplimiento; suma que, según lo señalado en el artículo 1080 del Código de Comercio, devengará un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad, desde el 7 de octubre de 2010 hasta la fecha en que se produzca el

pago. 1.1.8. La sociedad accionante el 14 de noviembre de 2019, presentó solicitud de aclaración y adición frente a la anterior sentencia, las cuales fueron resueltas mediante providencia de 2 de marzo de 2020, que rechazó la primera y complementó la sentencia en el sentido de decidir, en forma expresa, el rechazo de la excepción de prescripción extintiva. En la mencionada providencia se indicó: “…la solicitud de aclaración impetrada buscó reprochar la decisión adoptada por esta Subsección, aspecto que escapa de los objetivos que el legislador le asignó a esta figura procesal y, por tanto, hace forzoso su rechazo…15.- De otra parte, en relación con la solicitud de adición de la providencia judicial, la Sala estima que en realidad no fue omitida la decisión de punto alguno que, de conformidad con la ley, debiera haber sido objeto de pronunciamiento. 18.- Ahora bien, debe advertir la Sala que, contrario de lo manifestado por la ejecutada en la solicitud de aclaración y adición impetrada, en sentencia de primer grado, además de declarar la prosperidad de la excepción que se denominó <<la obligación no es clara, expresa y exigible>> que condujo al rechazo de las pretensiones de la demanda, el a quo resolvió desestimar la excepción de prescripción extintiva. 19.- Si bien es cierto en la parte resolutiva de la providencia judicial no consta decisión expresa en el sentido de desestimarla, debe tener en cuenta la Sala que la misma fue objeto de análisis y decisión en su parte motiva. El hecho de que no se haga referencia expresa a este aspecto en el

fallo de segunda instancia no quiere decir entonces que se haya omitido resolver algún punto que debía ser objeto de pronunciamiento. 20.- En este punto la Sala debe precisar que la providencia judicial constituye un solo acto procesal y que, en esa medida, la omisión de incluir en la parte resolutiva aquello que fue resuelto en la parte motiva – que no requiere pronunciamiento expreso en el fallo porque no genera ningún efecto – no puede traducirse en la inexistencia, invalidez o ineficacia de la decisión… (…) 23.- Al margen de lo anterior, y con el objeto de garantizar de manera plena el derecho de defensa del solicitante que reclama un pronunciamiento expreso sobre el punto, la Sala accederá a la solicitud de adición formulada y hará un pronunciamiento expreso frente a la excepción de prescripción y expondrá a continuación las motivaciones que contribuyen a establecer con toda claridad su sustento”. 1.2. Fundamentos de la solicitud La aseguradora tutelante consideró que en las anteriores providencias se configuraron los siguientes defectos: 1.2.1. Fáctico: Refirió que no existió una debida valoración probatoria, por cuanto no se tuvo en cuenta el valor pagado por Fonade al Consorcio, ya que en el proceso ejecutivo se demostró que la obligación contenida en el supuesto título ejecutivo complejo no era clara, expresa ni exigible. Argumentó que lo anterior fue probado mediante el anexo 3 del informe final de interventoría del Contrato No. 2060809 en el cual se certificaron los valores pagados por Fonade al contratista. 1.2.2. Sustantivo: Adujo que el Consejo de Estado aplicó de manera indebida la

norma correspondiente a la prescripción del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, que prevé que las acciones del contrato de seguro prescriben de manera ordinaria a los 2 años contados a partir del momento en que el asegurado conozca o haya debido conocer el siniestro y, para el momento en que Fonade presentó la demanda ejecutiva, su derecho estaba prescrito. Insistió que el plazo contractual venció el 11 de febrero de 2008, ese día se entiende acaecido el siniestro garantizado en el amparo de cumplimiento y desde tal fecha corre la prescripción ordinaria de 2 años, la cual se consumó el 11 de febrero de 2010. 1.2.3. Desconocimiento del precedente: Afirmó que no aplicó el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado desatendiendo las sentencias de 19 de febrero de 2009, 19 de junio de 2013, 27 de marzo de 2014, 6 de diciembre de 2017, 11 de octubre de 2018, 20 de febrero y 5 de marzo de 2020, proferidas respectivamente por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de los expedientes identificados con los números únicos de radicación 2000-01720-01, 2000-02019-01, 2003-01705-01, 2011-00942-02, 2014-00114-01, 2015-01236-01 y 2010-00218-01. 1.3. Pretensiones El tutelante, en protección de sus derechos, solicitó: “1. Se declare que los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de

ZURICH fueron vulnerados por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al proferir LA SENTENCIA y LA SENTENCIA COMPLEMENTARIA en el Proceso ejecutivo del FONADE contra ZURICH – Radicación No. 25000232600020110059401(53144).

2. Se deje sin efectos LA SENTENCIA y LA SENTENCIA COMPLEMENTARIA accionadas, y se profiera una nueva en la cual se realice una valoración probatoria en condiciones de igualdad, se respete el principio de seguridad jurídica y las normas relativas a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.”

2. Trámite en primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, con auto de 1 de julio de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar como autoridad accionada, esto es, Consejo de Estado Sección Tercera - Subsección B, de igual manera, vinculó a Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonade-, asimismo, a la Sección Tercera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como tercero con interés.

3. Intervención Remitidos los oficios del caso, se recibió la siguiente: 3.1. Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado El magistrado ponente de la decisión que se enjuicia manifestó no participar en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero y que está sujeto a las disposiciones que se adopten en ella. 3.2. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonadey la Sección

Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pese a fueron notificados en debida forma guardaron silencio.

4. Decisión de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado con providencia de 16 de julio de 2020, negó el amparo solicitado por el señor Juan Manuel Díaz Granados apoderado judicial de la parte actora, en relación con los defectos fáctico, sustantivo, y por desconocimiento del precedente judicial.

En relación con la negativa del amparo, argumentó que de la lectura de las providencias cuestionadas se extrae que del material probatorio allegado por la parte demandada se pudo constatar que la reclamación presentada a la aseguradora sí se constituía como un título ejecutivo, documentación que, contrario a lo expuesto por la actora, sí fue valorada en debida forma por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Puso de presente que la reclamación allegada por Fonade a la luz del artículo 1053, numeral 3, del Código de Comercio, se constituye como una obligación clara, expresa y exigible, dado que de conformidad con dicha normativa, si “Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada. Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda”. Señaló que la sociedad Zurich Colombia Seguros S. A. recibió la reclamación por

parte de Fonade acompañada de las pruebas indispensables para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, sin que la actora la hubiese objetado dentro del mes siguiente, por lo que dicha reclamación cumplía con los requisitos establecidos en la normativa mencionada; y se configuraba como un título ejecutivo idóneo para presentar la respectiva demanda. Resaltó que la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado estimó en la sentencia complementaria, de 2 de marzo de 2020, que tampoco había operado la prescripción extintiva de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, toda vez que, como se acreditó dentro del proceso, Fonade presentó el 23 de julio de 2009 ante Zurich Colombia Seguros S. A., la reclamación acompañada de los comprobantes para acreditar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, sin que dicha reclamación fuera objetada por parte de la compañía de seguros dentro del mes siguiente a su presentación. Estimó que de conformidad con lo dispuesto en artículo 1053, numeral 3, del referido código, fue a partir del 23 de agosto de 2009 que se encontró acreditada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y la cuantía de los perjuicios que para Fonade derivaron del mismo y, por tanto, disponía hasta el 23 de agosto de 2011 para presentar la demanda ejecutiva. Por su parte, respecto del defecto sustantivo, advirtió que la norma aplicable al caso que echa de menos la parte actora fue precisamente la tenida en cuenta en la sentencia complementaria cuestionada, al momento de realizar el conteo para la

fecha de prescripción de la acción ejecutiva, derivada del contrato de seguro suscrito entre la actora y Fonade, pues la procedencia de dicha acción sólo está dada a partir del momento en que se agota el plazo previsto en el artículo 1080 para el pago del siniestro, y que, podría derivar, tal y como ocurrió en el caso que se estudió, de la no objeción dentro del mes siguiente a la reclamación respectiva. Por lo que el 23 de julio de 2009 Fonade presentó ante la actora la reclamación correspondiente y, en ese orden de ideas, se encontró acreditado a partir del 23 de agosto de la misma anualidad, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y la cuantía de los perjuicios que derivaron para dicha compañía y, por lo anterior disponía de dos años, contados desde esa fecha para presentar la demanda ejecutiva, lo que llevó a la Sala a concluir que la acción instaurada por Fonade fue radicada en término, esto es, el 11 de junio de 2011, si se tiene en cuenta que el plazo para el efecto vencía el 23 de agosto de 2011 y, por lo tanto, bien consideró la Sección Tercera en que no se configuró la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio. Ahora, respecto del desconocimiento del precedente judicial, expuso que de las providencias mencionadas por la parte actora, no se configuraba el referido defecto, teniendo en cuenta que ellas se sustentan en fundamentos fácticos diferentes a los alegados en el fallo objeto de tutela, lo que descarta la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados como transgredidos

por la accionante. Concluyó que la providencia de 2 de marzo de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se encuentra ajustada a derecho, al decidir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1053, numeral 3, del Código de Comercio, era a partir del 23 de agosto de 2009 que se encontró acreditada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y la cuantía de los perjuicios que para Fonade derivaron del mismo; y que, como consecuencia de ello, dicha entidad disponía hasta el 23 de agosto de 2011 para presentar la demanda ejecutiva, puesto que la misma se interpuso el 15 de junio de ese año, esto es, dentro del término previsto para el efecto.

5. La impugnación La anterior decisión se notificó a las partes por correo electrónico el día 20 de agosto de 2020 y, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación se debe interponer dentro de los 3 días siguientes a dicha actuación, es decir, dicho término vencía el 25 de ese mismo mes y año.

La sociedad Zurich Colombia Seguros S. A., por intermedio de apoderado judicial presentó la impugnación, el 25 de agosto del año en curso, en su escrito reiteró los argumentos esbozados en el escrito de tutela, y sostuvo que el fallo de tutela de primera instancia no se pronunció sobre todas las situaciones que constituían una vulneración a los derechos fundamentales. Presentó un cuadro para ilustrar los defectos alegados y de los cuales, a su juicio, no se pronunció el juez de tutela de primera instancia.

DEFECTOS DE LA PRONUNCIAMIENTO DE

SENTENCIA DE SEGUNDA LA SECCIÓN PRIMERA

INSTANCIA Y LA DE LA SALA DE LO

SENTENCIA CONTENCIOSO

COMPLEMENTARIA ADMINISTRATIVO DEL

ALEGADOS POR ZURICH CONSEJO DE ESTADO Defecto Indebida fáctico por la valoración indebida probatoria valoración respecto al No se pronunció probatoria valor pagado por FONADE al CONSORCIO Indebida Se pronunció afirmando valoración que con la reclamación probatoria presentada por el respecto a la FONADE se demostró la configuración ocurrencia y la cuantía del de la siniestro y por tanto al no presunción haber objetado ZURICH contenida en se configuraron los el artículo elementos de la 1053 del presunción contenida en Código de el artículo 1053 del Comercio Código de Comercio Indebida valoración probatoria No se pronunció respecto a la excepción de compensación Sí se pronunció afirmando que la prescripción de la Defecto sustantivo por la acción ejecutiva del aplicación indebida de la contrato de seguro se norma correspondiente a la cuenta a partir del mes prescripción del contrato de siguiente a la radicación seguro de la reclamación sin que haya sido objetada por la compañía de seguros. Defecto sustantivo por la Sí se pronunció afirmando aplicación indebida de la que no se desconoció el norma correspondiente a la precedente jurisprudencial prescripción del contrato de ya que una sentencia seguro y el correspondía a diferentes desconocimiento del hechos y las demás no

precedente jurisprudencial. habían sido emitidas por los mismos magistrados. Desgloso cada uno de los defectos alegados así: 5.1. Defecto Fáctico - Indebida valoración probatoria respecto al valor pagado por Fonade al Consorcio Exteriorizó que en la página 15 de la demanda de tutela expuso ampliamente la configuración del defecto fáctico por la indebida valoración probatoria respecto al valor pagado por Fonade al Consorcio, asimismo, que la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado considera el perjuicio sufrido por Fonade por el incumplimiento del contrato a cargo del Consorcio, está representada por la obra no ejecutada, sin tomar en cuenta que la misma no fue pagada por Fonade. Con base en el anterior entendimiento la sentencia de segunda instancia condena a Zurich con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza. Precisó que en la página 15 de la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso No. 25000232600020110059401 (53144) se afirma, sin sustento alguno, que FONADE pagó al contratista la suma de $4.690.176.743,15. “36.- Por su parte, en las actas finales presentadas por el interventor, se reitera que del valor total del contrato equivalente a cuatro mil seiscientos noventa millones ciento setenta y seis mil setecientos cuarenta y tres pesos con quince centavos ($4.690.176.743,15), el consorcio solo ejecutó dos mil ciento ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y cinco mil ciento noventa y tres pesos con veintisiete centavos ($2.189.745.193,27).”

El juez de tutela no tuvo en cuenta que de las mismas actas de interventoría que la sentencia de segunda instancia tuvo como prueba para determinar el valor del contrato y el monto ejecutado por el contratista, se desprendía que el Fonade no pagó al contratista la totalidad del valor del contrato. En el Anexo 3 del Informe Final de Interventoría del Contrato No. 2060809 se certificaron los valores pagados por Fonade al contratista y el valor de las obras ejecutadas. Claramente se evidencia que Fonade únicamente pagó al contratista $2.021.695.372.62 y no $4.690.176.743,15 como erróneamente lo consideró la sentencia de segunda instancia para derivar una pérdida que nunca se presentó. El juez de primera instancia del proceso ejecutivo, sí realizó el análisis probatorio sobre los pagos realizados por el Fonade al contratista y concluyó que: “Tampoco se aportó al proceso la certificación del valor efectivamente realizado al contratista para poder establecer y determinar que el FONADE pagó el valor total del contrato, pues en el proyecto de liquidación visible a folios 190 a 194 C.2, firmado por el interventor, solamente se dice que pagaron al contratista la suma de $2.021.695.372,62 y la obra tuvo una ejecución de $2.189.745.139,27, es decir hay una diferencia por la suma de $168.049.766,65. Si bien en este caso se está haciendo efectivo el amparo de cumplimiento amparado en una póliza de responsabilidad extracontractual ante particulares, y no era necesario declarar el siniestro, si se debía necesariamente demostrar los pagos que se habían realizado al contratista

para determinar con certeza si tenía derecho al pago de la suma anterior, correspondiente a obras previstas ejecutadas, aprobadas por el interventor y no avaladas por el FONADE” De lo anterior, calificó que no se entiende entonces cómo la segunda instancia del proceso ejecutivo llegó a la conclusión de que Fonade pagó al contratista la suma de $4.690.176.743,15, si se probó legítimamente a lo largo del proceso que solo desembolsó $2.021.695.372.62 y, por el contrario, Fonade nunca probó que hubiese desembolsado $4.690.176.743,15. Indicó que en el anexo 3 del informe final de interventoría del contrato No. 2060809 fue tenido en cuenta en la sentencia de segunda instancia por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado como prueba del valor del contrato y erróneamente como prueba del valor pagado por Fonade. No obstante, la sentencia de segunda instancia decidió ignorar que en dicha acta se consignó que Fonade únicamente pagó al contratista $2.021.695.372.62. No puede entonces haber una debida valoración probatoria en una sentencia que utiliza la prueba allegada al expediente para favorecer a la parte demandante, pero que ignora la misma prueba en relación con los argumentos expuestos por la parte demandada. 5.2. Defecto fáctico - Indebida valoración probatoria respecto a la configuración de la presunción contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio Es cierto y no se discute que el Consorcio no culminó la totalidad de las obras. El asunto neurálgico es la cuantía del siniestro, es decir si dicho incumplimiento

causó perjuicios a Fonade. A su juicio expuso que en el proceso se demostró a través de documentos a los cuales la sentencia de segunda instancia y la sentencia de tutela le dan valor probatorio (informe de la interventoría) que Fonade no desembolsó $4.690.176.743,15, sino que únicamente le pagó $2.021.695.372,62, suma que es la base para determinar el perjuicio sufrido. Zurich desvirtuó en debida forma la presunción legal contenida en el artículo 1053 del Código de Comercio, situación que fue ignorada por la sentencia de segunda instancia, circunstancia que constituye una indebida valoración probatoria que se alegó en el escrito de tutela. 5.3. Defecto fáctico por indebida valoración probatoria respecto a la excepción de compensación Que en la página 19 de la demanda de tutela expuso ampliamente la configuración del defecto fáctico por la indebida valoración probatoria en torno a la excepción de compensación. Si bien, la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado citó apartes de la sentencia de segunda instancia en los cuales se hacía referen