CE-11001-03-15-000-2020-02872-01(AC)-2020

Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO - Por falta de continuidad en la prestación del servicio de salud / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala (…) no (se) demostr[ó] el defecto sustantivo alegado, porque como se indicó en el fallo objeto de tutela, agotado el sistema de referencia y contrarreferencia que daba cuenta de que el responsable del pago del servicio médico era la entidad territorial, donde no se contaba con disponibilidad de UCI, en cualquier caso la falla del servicio se edificó en la falta de continuidad en la prestación del servicio de salud para el señor [A.J.T.L], a lo que agregó que la respuesta negativa no puede trasladarse a los pacientes, por lo que concluyó que “la atribución de responsabilidad en el caso concreto, reside en la falta de diligencia de la EPS sobre la remisión del paciente a un hospital donde pudiera ser atendido en UCI por un cirujano de tórax y con esta situación NO permitirle el acceso a la atención especializada que en el momento requería de acuerdo con su grave estado de salud, poniendo en este estadio en peligro su vida e integridad”. En definitiva, para la Corporación la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo porque la declaratoria de responsabilidad administrativa se sustentó en la omisión administrativa en la que incurrió Emssanar S.A.S, decisión

que no se advierte irrazonable, en tanto se apoyó en el marco normativo aplicable para el momento en el que ocurrieron los hechos objeto de controversia en el medio de control de reparación directa. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela, para en su lugar, negar las pretensiones de la solicitud de amparo, en tanto no se demostró la configuración del defecto sustantivo bajo examen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02872-01(AC)

Actor: ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR

ESS-EPS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reparación directa por falla en la prestación del servicio médico. Defecto sustantivo. Revoca improcedente y niega las pretensiones de la acción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud Emssanar ESSEPS (en adelante Emssanar S.A.S.) contra la sentencia de 29 de julio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, dentro de la solicitud de tutela en la que declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La sociedad actora sostuvo que el 2 de septiembre de 2011, el señor Álvaro de Jesús Taborda López fue remitido del Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá a la Clínica Su Vida S.A.S. de Cali, con diagnóstico de insuficiencia respiratoria, neumonía y falla cardiaca.

Señaló que el 17 de septiembre de 2011, en la Clínica DIME se le practicó un examen de tórax de alta resolución cuyo resultado fue “Extensos derrames pleurales bilaterales con colapso de parénquima pulmonar por atelectasias pasivas secundario”, razón por la cual los galenos de turno ordenaron remitir al señor Taborda López a una institución con servicio de cirugía de tórax, sin embargo, afirmó que a pesar de los intentos para conseguir un establecimiento hospitalario con cupo en UCI y que ofreciera dicho servicio, falleció el 30 de septiembre de 2011. Refirió que los señores Roberto Taborda López, María Judith Taborda López, María Noeli Taborda de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz y Nohora Luz Taborda López, en ejercicio del medio de control de reparación directa presentaron demanda contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, departamento del Valle del Cauca, Secretaría de Salud, Clínica Su Vida S.A.S. y

Emssanar S.A.S., con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial por configurarse una falla en el servicio y se les condenara al pago de los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del señor Álvaro de Jesús Taborda López. Indicó que el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Cali en sentencia de 7 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se demostró que la muerte del señor Taborda López se derivó de la negligencia de las entidades demandadas. Igualmente, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social y el departamento del Valle del Cauca. Por último, manifestó que contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 3 de junio de 2020, en el sentido de revocar la decisión del a quo y dispuso condenar a Emssanar S.A.S. a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de los demandantes y negó las demás pretensiones. Asimismo, condenó en costas en ambas instancias a la parte vencida.

2. Fundamentos de la acción

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S.

La sociedad Emssanar S.A.S. presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al condenarla al pago de los perjuicios morales por el fallecimiento del señor Taborda López. Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, en tanto omitió aplicar el artículo 5 de la Resolución N° 1220 de 2010, “Por la cual se establecen las condiciones y requisitos para la organización, operación y funcionamiento de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE”, el artículo 43 la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, de los cuales se concluye que la obligación de realizar los trámites para adelantar los procedimientos que no son cubiertos por el POS, como lo era la cirugía de tórax, estaban en cabeza de la entidad territorial, en este caso el departamento del Valle del Cauca. De otro lado, indicó que en la sentencia motivo de tacha constitucional incurrió en defecto fáctico, en razón a que la decisión no estaba acorde con las normas

vigentes al momento de los hechos. En efecto, sostuvo que “La norma es muy clara y establece los parámetros por los cuales la Secretaría de Salud del Valle en cabeza del CRUEValle, debía realizar el acompañamiento de referencia y regulación del paciente conforme a la oferta de instituciones públicas y privadas con las que tienen convenio, aunado a esto se debe mencionar que la especialidad de cirugía de tórax es la que menos demanda tiene a nivel departamental como nacional, y para el año 2011 eran solo dos especialistas que realizaban dicho procedimiento en el ciudad de Cali, los cuales uno estaba en la fundación Valle del Lili el que refirió administrativamente aceptar el paciente pero luego se retractaron e informaron que no tenían cupo para una UCI y el segundo se encontraba en la RED PUBLICA, Hospital Universitario del Valle, el cual manifestó no contar con cupo en la UCI; estos registros de las entidades fueron aportados a través de la bitácora de regulación por el centro de referencia de EMSSANAR E.S.S al proceso y que servían como material probatorio, lo que puede determinar que EMSSANAR E.S.S en ningún momento dejo de gestionar contrario a lo que el ente territorial nunca realizo, de esta forma no se logra entender como el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle exonera de responsabilidad a la Secretaría de Salud del Valle pues tenía injerencia en la participación de la regulación del paciente, análisis que no fue realizado de forma integral”. Por último, invocó la violación directa de la Constitución, toda vez que el tribunal accionado no realizó una apreciación integral del material probatorio lo que conllevó una clara vulneración a los derechos fundamentales invocados por la empresa Emssanar S.A.S.

3. Pretensiones

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S.

En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “Primero: Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, le solicito de la manera más encarecida señor magistrado, se tutele los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia conforme a los postulados ya mencionados y vulnerados por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca integrado por (…).

Segundo: Que como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca integrado por (…) dejar sin efectos la sentencia No. 63 del 3 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y en su orden rehacer su fallo conforme a derecho, teniendo en cuenta la normatividad que se encontraba vigente para la época de los hechos”.

4. Pruebas relevantes La accionante aportó copia de las sentencias de 7 de noviembre de 2017, dictadas en primera instancia por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Cali y de 3 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, las cuales se emitieron en el curso del medio de control de reparación directa que promovieron los señores Roberto Taborda López, María Judith Taborda López,

María Noeli Taborda de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz y Nohora Luz Taborda López contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, departamento del Valle del Cauca, Secretaría de Salud, Clínica Su Vida S.A.S. y Emssanar S.A.S., con radicado Nº 76-001-33-33-018-2013 00266-01.

5. Trámite procesal Por auto de 6 de julio de 2020, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Cali, a María Judith Taborda López, Roberto Taborda López, María Noeli Taborda de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz, Nohora Luz Taborda López, a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, a la Clínica Su Vida S.A.S., a Mapfre Seguros Generales de Colombia, en calidad de terceros con interés.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 44695 a 44700 de 7 de julio de 2020, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Cali En escrito de 8 de julio de 2020, el titular del despacho manifestó que se remitía a los argumentos expuestos en la decisión proferida dentro del proceso de reparación directa. 6.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, María Judith Taborda López,

Roberto Taborda López, María Noeli Taborda de Gutiérrez, Hilda Inés Taborda de Ruiz, Nohora Luz Taborda López, la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, la Clínica Su Vida S.A.S. y Mapfre Seguros Generales de Colombia, guardaron silencio.

7. Sentencia de tutela impugnada

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante sentencia de 29 de julio de 2020, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que aun cuando se cumple con la carga mínima argumentativa, la solicitud de amparo constitucional no cumple el requisito de la relevancia constitucional porque “se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada dentro del proceso iniciado en ejercicio del medio de control de reparación directa (…)”. Luego de hacer referencia a la demanda ordinaria y de transcribir los argumentos desarrollados en los fallos emanados del Juzgado Dieciocho Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, consideró que los reproches planteados por la sociedad accionante, en sede de tutela, buscan una nueva valoración de los medios de prueba que obraban en el proceso ordinario y que se estudiaran los motivos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad, con el

fin de que se nieguen las pretensiones indemnizatorias ordenadas a favor de María Judith Taborda López y su grupo familiar por la muerte de Álvaro de Jesús Taborda López. Finalmente, afirmó que la sociedad accionante se limitó a cuestionar los argumentos expuestos en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa, con el fin de que no se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial, a lo que agregó que no planteó un debate de naturaleza constitucional.

8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la sociedad accionante impugnó la sentencia, para lo cual reiteró los hechos y los fundamentos de la acción de tutela referente a la configuración del defecto fáctico, porque, a su juicio, el tribunal accionado no tuvo en cuenta las normas que regulaban el asunto en particular.

Indicó que de acuerdo con el artículo 5 de la Resolución N° 1220 de 2010, “Por la cual se establecen las condiciones y requisitos para la organización, operación y funcionamiento de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE”, el artículo 43 la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en

Salud y se dictan otras disposiciones”, y el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, es posible concluir que era el departamento del Valle del Cauca quien ostentaba la obligación de poner en marcha todo el proceso de regulación y referencia del señor Álvaro de Jesús Taborda López, en tanto lo requerido por el paciente era una tecnología que no estaba cubierta en el POS para el año 2011 y que debió ser asumida por la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca por medio del Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE. Resaltó que la función de Emssanar S.A.S. dentro del sistema general de seguridad social en salud es administrativa y no asistencial en salud, pues para 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S. eso se contrata una red prestadora, con el fin de que se encargue de los servicios de salud establecidos en el plan obligatorio de salud, correspondiendo la prestación de los servicios excluidos del citado plan a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, a través de la red pública o privada que tenga contratada.

Sostuvo que no incurrió en negligencia en la prestación del servicio médico del señor Taborda López, por cuanto de las pruebas se evidencia que agotó todos los mecanismos que estaban a su alcance para que fuese atendido en una institución

de mayor nivel que contara con un cupo en la UCI y con el especialista idóneo para realizar el procedimiento que se necesitaba. Agregó que en la providencia atacada no se hace mención a las gestiones administrativas que debió realizar el ente territorial como era la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca a través del CRUE, frente a la que guardó silencio y solo declaró la responsabilidad respecto de la EPS. Indicó que la sentencia T-074 de 2018 , establece los requisitos especiales para 1 que el juez de tutela quede habilitado para examinar los defectos que se invocan en la acción de tutela. Finalmente, manifestó “que el Juez de tutela vulneró nuestros derechos reclamados al incurrir en un defecto fáctico por indebida apreciación y valoración de los medios de prueba obrantes en el proceso de una forma integral, pues sus apreciaciones solo fueron tomadas de valoraciones subjetivas observadas del fallo de segunda instancia, sin realizar las valoraciones del juez de primera instancia y sin dejar plasmado en la sentencia todo el análisis jurídico y probatorio que requería el caso”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De manera previa, en tanto la decisión del a quo fue declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, se

debe examinar si realmente los argumentos expuestos por la sociedad demandante superan este requisito de procedencia. En caso de que el precitado requisito general de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentre cumplido, le corresponde a la Sala determinar si la sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de junio de 2020, incurrió en los defectos que se le han endilgado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

1 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias

judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de

tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7; (ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S. fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la

Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos

arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. El asunto bajo estudio cumple el requisito de relevancia constitucional Contrario a la conclusión del juez de tutela de primera instancia, para la Sala el asunto bajo estudio cumple el requisito de la relevancia constitucional. En efecto, a juicio de la sociedad demandante la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y fáctico porque omitió aplicar el artículo 5 de la Resolución N° 1220 de 2010, “Por la cual se establecen las condiciones y requisitos para la organización, operación y funcionamiento de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres, CRUE”, el artículo 43 la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación

de los servicios de educación y salud, entre otros”, y el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, marco normativo que permite concluir que la obligación de realizar los trámites para adelantar los 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisn que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de

2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S. procedimientos que no son cubiertos por el POS, como lo era la cirugía de tórax, están en cabeza de la entidad territorial, específicamente del departamento del Valle del Cauca. De igual modo, porque apoyó su decisión en un marco jurídico que no se encontraba vigente.

Adicionalmente, considera que también se incurrió en violación directa de la Constitución, porque la autoridad judicial accionada no realizó una apreciación integral del material probatorio lo que conllevó una clara vulneración a los derechos fundamentales invocados por la sociedad Emssanar S.A.S. En el escrito de impugnación, la parte actora insistió en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto fáctico, por dos razones.

La primera, porque no tuvo en cuenta el marco normativo aplicable en el que se daba cuenta de que por tratarse de un servicio para ese momento no POS, la responsabilidad recaía en la entidad territorial (departamento del Valle del Cauca), para lo cual hizo referencia al mismo marco normativo mencionado en el escrito de tutela, y agregó el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. La segunda, porque de conformidad con las pruebas que obran en el expediente ordinario era posible concluir que se agotaron todos los mecanismos para que la víctima directa fuera atendida en una institución de mayor nivel que contara con un cupo en la UCI con servicio de cirugía de tórax, a lo que agregó que no se hizo una valoración integral de los medios de prueba allegados al expediente ordinario. Adicionalmente, la sociedad accionante manifestó que en la sentencia atacada el tribunal accionado aplicó normas que no estaban vigentes al momento en que ocurrieron los hechos objeto de controversia en el medio de control de reparación directa, lo cual es un debate propio del defecto sustantivo, razón por la cual será abordado en su desarrollo. Entonces, la Sala circunscribirá al estudio al defecto sustantivo, en tanto el mismo se sustenta en la falta de aplicación de un marco normativo específico y en que el aplicable no se encontraba vigente, a partir del cual, a juicio de la sociedad accionante, la autoridad judicial accionada hubiera concluido que la responsabilidad administrativa recaía en cabeza del departamento del Valle del Cauca, en tanto el debate planteado en el proceso de reparación directa gravitaba

en el no suministro de un procedimiento médico no incluido en el POS. No ocurre lo mismo en relación con la alegada violación directa de la Constitución, porque la parte actora no propone verdaderas razones constitucionales para efectuar un estudio de mérito. En los anteriores términos, la Sala efectuará el estudio de fondo del asunto objeto de impugnación. 4.2. Los restantes requisitos generales de procedencia se encuentran cumplidos La Sala encuentra que (i) la sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida en segunda instancia, por lo que no proceden recursos ordinarios y los reproches no se enmarcan en alguna causal del recurso extraordinario de revisión (subsidiariedad); (ii) aun cuando no es posible constatar la fecha exacta de la notificación de la sentencia de 3 de junio de 2020, la solicitud de amparo se radicó el 30 del mismo mes y año, lo que permite concluir que se presentó dentro del 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-15-000-2020-02872-01

Demandante: EMSSANAR S.A.S. término razonable de seis (6) meses que ha pre