CE-11001-03-15-000-2020-02905-01(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOLACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Entidad pública demandada en el proceso ordinario

[La entidad actora], es la titular de los derechos fundamentales que reclama – únicamente respecto de los presuntos defectos fáctico y sustantivo-, en consideración a que fue una de las partes demandadas del proceso de reparación directa en el que se dictó la providencia censurada. En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos vulnerados.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada / DECLARATORIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA / PANDEMIA / COVID 19 / SUSPENSIÓN DE TÉRMINOSNo aplicó para la interposición y trámite de la acción de tutela [L]a parte actora aseguró que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C” el 23 de agosto de 2018, que fue objeto de una solicitud

de “reforma” que se resolvió mediante auto del 4 de octubre de 2019, el cual fue notificado por estado el 7 de octubre de 2019, lo que significa que la providencia judicial demandada quedó ejecutoriada el 10 de octubre de 2019. (...) la acción de tutela del vocativo de la referencia se presentó el 1° de julio de 2020, es decir, después de más de 8 meses desde el día siguiente al cual quedó ejecutoriado el auto que resolvió la solicitud que se presentó contra la sentencia del 23 de agosto de 2018, por lo que la solicitud de amparo se ejerció fuera del término razonable que la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado, es decir, 6 meses. (...) respecto del cumplimiento del requisito de la inmediatez la parte actora, aseguró que: “Se da la claridad al Despacho de que la Sentencia fue proferida el veintitrés (23) de agosto de dos mil ocho (2018) proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sub Sección C, la cual fue objeto de solicitud de aclaración por parte de los demandantes, por lo tanto, el proceso estuvo en el Despacho hasta (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) fecha en la cual fue proferida providencia de aclaración, posteriormente, fue radicada el cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) la cual se resolvió mediante providencia de fecha cuatro (4) de enero de 2020 y el expediente volvió al Tribunal solo hasta el seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020), y 10 días

hábiles después a ello nos hemos encontrado en suspensión de términos con ocasión a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para prevenir la enfermedad propiciada por el virus llamado COVID – 19. (...). La Sala advierte que, los argumentos expuestos por la parte actora para que se flexibilice el requisito de procedibilidad adjetiva de la inmediatez no son de recibo. (...). El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la declaratoria de la pandemia existente a 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOLnivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del Covid 19. Ello trajo como consecuencia, que se ordenará el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones. En atención a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió los Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA2011549, PCSJA20-11556 y PCSJA20-11567, mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para

preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela. (...). Resulta entonces que, la suspensión de términos judiciales no incluyó las acciones de tutela y, en consecuencia, las personas siempre tuvieron a su disposición el referido mecanismo constitucional para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales, así como, los jueces las tramitaron sin ninguna restricción o condición. (...). De lo expuesto ut supra, se colige que, si bien –en un momento de la suspensión de términos judicialesse dio prelación al reparto de las acciones de tutela que versaban sobre las garantías constitucionales a la vida, la salud y la libertad, lo cierto es que esa determinación no significó que las solicitudes de amparo con las que se pretendiera la protección de derechos fundamentales distintos no pudieran tramitarse, pues, de ninguna forma se restringió su ejercicio. (...) el supuesto fáctico causante de la vulneración lo constituye la sentencia de segunda instancia del medio de control de reparación directa, siendo clara, reiterada y precisa la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación en el sentido de establecer un plazo razonable de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la providencia para el ejercicio de la acción, so pena de que se desvirtúe la urgencia y necesidad de la protección constitucional que se pretende, sin que constituya excusa suficiente la imposibilidad de acceder al expediente físico del proceso ordinario. Por otro lado, de la revisión del expediente, la Sala no advierte una explicación válida para que

el ejercicio de la acción de tutela se diera por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la Corporación, pues la parte actora no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad de la accionante; (ii) su falta de iniciativa no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. (...). En ese orden de ideas, los argumentos de la parte actora para excusarse de haber presentado la solicitud de amparo del vocativo de la referencia, fuera del término razonable establecido en la jurisprudencia, no tienen fundamento.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOLSECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02905-01(AC) Actor: CORPORACION DE BANCO DE OJOS DE COLOMBIA – COBANCOLDemandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIMANARCA, SECCION TERCERA, SUBSECCION “C” Temas: Tutela contra providencia judicial – improcedencia por no cumplir con el requisito de procedibilidad adjetiva de la inmediatez1 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por la Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL – contra el fallo del 10 de septiembre de 2020 proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito enviado por correo electrónico el 1° de julio de 2020 al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial de Bogotá2, la Corporación de Banco de Ojos de Colombia –COBANCOL-, actuando por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales

al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 12.11.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, 11001-03-15-000-2020-03920-01; 24.09.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-03322-00; Sentencia 24.09.20, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-03912-00; Sentencia 10.09.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-03679-00; Sentencia 03.09.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-01320-01; Sentencia 03.09.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-03473-00; Sentencia 03.09.20, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-03511-00; Sentencia 27.08.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-02272-01; Sentencia 27.08.20, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-03041-00; Sentencia 20.08.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-01244-01.

2 La acción de tutela fue enviada al buzón web tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL2. La parte actora consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el referido Tribunal el 23 de agosto de 2018, mediante la cual modificó el fallo dictado el 27 de agosto de 2015 por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en los ordinales tercero, cuarto y quinto de la decisión de primera instancia, para, en su lugar, decidir lo siguiente: “TERCERO: DECLARAR administrativa y solidariamente responsables al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos, de los perjuicios ocasionados a LUIS EDUARDO COLMENARES y LUZ DAISSY FRANCO CARDONA, por el daño antijurídico que les fue causado, de conformidad con la parte motiva de la providencia. “Al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le corresponde sufragar el 70% de la condena, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia el 15% y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos el 15%; no obstante, en atención a que la responsabilidad es solidaria, la entidad que cancele

el valor total de la deuda podrá repetir contra la que no lo haya hecho por el valor que a esta última corresponda. “CUARTO: CONDENAR solidariamente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos; a pagar a LUIS EDUARDO COLMENARES Y LUZ DAISSY FRANCO CARDONA, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, por concepto de perjuicios morales. “QUINTO: ORDENAR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en el plazo improrrogable de veinte (20) días, dé cumplimiento a la medida de reparación no pecuniaria, señalada en el sub literal iii) del capítulo de cuantificación de los perjuicios, integrado en la parte motiva de la presente sentencia, para el cumplimiento de dicha medida deberá tener en cuenta la modificación realizada a la Ley 73 de 1988, a través de la Ley 1805 de 2016. Lo anterior, so pena de aplicar las sanciones previstas en el Código General del Proceso y normas concordancias, sin perjuicio de que se compulsen copias ante las autoridades competentes, para que adelanten las actuaciones e impongan las sanciones penales, civiles y disciplinarias a que haya lugar, por desacato de orden judicial”.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Con base en los hechos detallados anteriormente, solicito al Despacho se sirva

dejar sin efecto la decisión proferida por la Sentencia de segunda instancia de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil ochos (sic) (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, la cual fue aclarada mediante providencia judicial de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso Acción de Reparación, toda vez que, dicha decisión vulnera los derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso, y dictar Sentencia de sustitución que resuelva este caso de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOLconformidad con la Constitución, la Ley. Las reglas de la carga probatoria, la Sana crítica y los principios generales del Derecho”. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. Tras el fallecimiento de Jhonatan David Colmenares Franco la noche del 21 de agosto de 2009 con ocasión a una herida de arma blanca, el cuerpo del menor fue llevado a las instalaciones del Instituto de Medicina Legal con el fin de realizar la necropsia correspondiente, el 22 de agosto de 2009, en dichas instalaciones le extrajeron al cadáver los tejidos osteotendinosos por la Fundación Cosme y

Damián – Banco de Huesos y Tejidos y, los glóbulos oculares por la Corporación Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL.

5. En ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores Luz Daissy Franco Cardona, José Luis Colmenares Franco, Luis Eduardo Colmenares y Nataly Colmenares Franco demandaron al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Fundación Cosme y Damián – Banco de Huesos y Tejidos y a la Corporación Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL, con el fin de que se les declarara solidariamente responsables de los perjuicios causados por la extracción de los glóbulos oculares y tejidos osteotendinosos de los miembros inferiores del cuerpo, del señor Jhonatan David Colmenares Franco.

6. En la contestación de la demanda, la Corporación Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL-, presentó como excepciones: “i. Cumplimiento de los requisitos para dar aplicación a la presunción de donación de órganos, ii. Extracción de órganos realizada conforme a la ley, iii. Inexistencia del daño e imposibilidad de configuración del daño fisiológico y iv. Caducidad”.

7. Mediante sentencia proferida el 27 de agosto de 2015, la Juez Diecinueve Administrativa de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá declaró no probadas las excepciones presentadas y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

8. Inconformes con lo anterior, las demandadas interpusieron sendos recursos de apelación, cuyo trámite y resolución le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, que mediante providencia del

23 de agosto de 2018 modificó los numerales tercero, cuarto y quinto de la sentencia proferida por el Juzgado de la siguiente manera: “TERCERO: DECLARAR administrativa y solidariamente responsables al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos de los perjuicios ocasionados a LUIS EDUARDO COLMENARES y LUZ DAISSY FRANCO CARDONA, por el daño antijurídico que les fue causado, de conformidad con la parte motiva de la providencia. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOLAl Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le corresponde sufragar el 70% de la condena, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia el 15% y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos en 15%; no obstante, en atención a que la responsabilidad es solidaria, la entidad que cancele el valor total de la deuda podrá repetir contra la que no lo haya hecho por el valor que a ésta última corresponda.

CUARTO: CONDENAR solidariamente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a la Corporación Banco de Ojos de Colombia y a la Fundación Cosme y Damián Banco de Huesos y Tejidos; a pagar a LUIS EDUARDO COLMENARES y LUZ DAISSY FRANCO CARDONA, la suma de VEINTE (20)

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno, por concepto de perjuicios morales.

QUINTO: ORDENAR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en el plazo improrrogable de veinte (20) días, dé (sic) cumplimiento a la medida de reparación no pecuniaria, señalada en el sub literal iii) del capítulo de cuantificación de los perjuicios, integrado en la parte motiva de la presente sentencia, para el cumplimiento de dicha medida deberá tener en cuenta la modificación realizada a la Ley 73 de 1988, a través de la Ley 1805 de 2016. Lo anterior, so pena de aplicar las sanciones previstas en el Código General del Proceso y normas concordantes, sin perjuicio de que se compulsen copias ante las autoridades competentes, para que adelanten las actuaciones e impongan las sanciones penales, civiles y disciplinarias a que haya lugar, por desacato a orden judicial”

9. El 20 de septiembre de 2018, los demandantes del medio de control de reparación directa solicitaron una “reforma” de la sentencia y pidieron: “(…) dejar incólume la tasación y determinación de la cuantía de los perjuicios morales en un total de 140 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tal como lo determinó la Juez de Primera Instancia”, “INCLUIR COMO BENEFICIARIOS DE LA INDEMNIZACION a NATALY y JOSE LUIS COLMENARES FRANCO (…)” y

“MANTENER INCOLUME LA TASACION DE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES PARA CADA UNO DE LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR QUE REPRESENTO conforme a lo establecido en la

Sentencia de Primera Instancia”

10. Por medio de la providencia del 4 de octubre de 20193, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”, rechazó de plano la petición debido a que: “La solicitud presentada por la parte demandante no tiene carácter de adición, aclaración o corrección de la demanda, sino que comprende reparos específicos frente a la decisión con el fin de que se modifique, a modo de un recurso en su contra, herramienta jurídica que no está prevista para sentencias dictadas en el curso de la segunda instancia”. 1.3. Fundamentos de la vulneración 3 Esta decisión se notificó por estado el 7 de octubre de 2019.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL11. La parte actora sostiene que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C” al proferir la sentencia del 23 de agosto de 2018, por las razones que se exponen a

continuación:

12. De manera preliminar, advirtió que la acción de tutela cumplía con todos los requisitos de procedibilidad adjetiva y en relación con el de la inmediatez, manifestó que: “Se da la claridad al Despacho de que la Sentencia fue proferida el veintitrés (23)

de agosto de dos mil ocho (2018) proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Sub Sección C, la cual fue objeto de solicitud de aclaración por parte de los demandantes, por lo tanto, el proceso estuvo en el Despacho hasta (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) fecha en la cual fue proferida providencia de aclaración, posteriormente, fue radicada el cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) la cual se resolvió mediante providencia de fecha cuatro (4) de enero de 2020 y el expediente volvió al Tribunal solo hasta el seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020), y 10 días hábiles después a ello nos hemos encontrado en suspensión de términos con ocasión a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para prevenir la enfermedad propiciada por el virus llamado COVID – 19. Es por tal razón que los 6 meses de los que habla la jurisprudencia para el caso de inmediatez deben estudiarse en el caso en concreto, teniendo en cuenta que los mismos se hubiesen vencido el 10 de abril del 2020, fecha en la que los términos se encuentran suspendidos con ocasión de la pandemia ya mencionada. Se insiste en que la accionante no ha tenido acceso al expediente para revisar directamente en el lugar donde se encuentran ubicadas las pruebas y así lograr un mejor estudio para el Honorable Consejo de Estado. Con ocasión de las circunstancias en que nos encontramos y con el fin de evitar posibles interpretaciones erradas que violen el derecho de acceso a la justicia de mi representada hemos decidido radicar por medios virtuales este escrito,

solicitando al Despacho que si considera necesario nos otorgue el plazo que considere prudente para indicar el lugar los folios que corresponden a las pruebas, una vez se tenga acceso al expediente” (SIC a toda la transcripción).

13. Al argumentar el fondo de la vulneración, indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, incurrió en los siguientes defectos: - Defecto fáctico

14. Aseguró que, se configuró en este defecto, comoquiera que la autoridad judicial accionada no valoró la copia de los libros de registro de donación y notificaciones, que allegó COBANCOL, con la que se pretendía demostrar que el padre del señor Jhonatan David Colmenares Franco tuvo conocimiento del procedimiento de extracción de órganos, tejidos y glóbulos oculares el 22 de agosto de 2009, por lo que el medio de control de reparación directa había

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOLcaducado si se tiene en cuenta que la demanda fue presentada el 14 de diciembre de 2011.

15. Aunado a lo anterior, indicó que tampoco se tuvo en cuenta (i) el testimonio del señor José Jesús Vargas Rivera, quién personalmente realizó la diligencia de notificación del procedimiento de donación; (ii) el video del 22 de agosto de 2009,

en el que se llamó a los familiares del señor Jhonatan David Colmenares Franco sin obtener respuesta alguna; (iii) el registro fílmico del procedimiento de extracción de órganos que se adelantó el 22 de agosto de 2009 a las 9:40 a.m.; y (iv) la certificación de necropsia médico legal con número 2009CPN0000000002515.

16. Afirmó que, la autoridad judicial accionada no desvirtuó la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas allegadas, las cuales demostraban que había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control de reparación directa, y por el contrario le otorgó un alto grado de credibilidad a los testimonios de los demandantes, a pesar de ser contradictorios. - Defecto sustantivo

17. Sostuvo que, se incurrió en este yerro, toda vez que no se interpretó y aplicó adecuadamente la Ley 73 de 1988 que regulaba la donación de órganos para el momento en que falleció el señor Jonathan David Colmenares Franco, es decir, el 21 de agosto de 2009.

18. Precisó que, la Ley 73 de 1988 estableció un régimen mixto, por cuanto contenía las figuras del consentimiento informado y de la presunción de donación, sin embargo, en el caso del señor Jonathan David Colmenares Franco se cumplieron los requisitos para que operara esta última.

19. Finalmente, afirmó que la sentencia del 23 de agosto de 2018 desconoció el principio de congruencia, en los siguientes términos: “Por último, en la decisión proferida por el Ad quem hay una violación el (sic) debido proceso evidente, pues el Juzgador emitió un fallo ultra petita al condenar

al Instituto Nacional de Medicina Legal a fijar anuncios en todas las entidades sobre la presunción legal de donación, solicitud que no se encuentra en las pretensiones de la demanda y que además es contraria a lo que instituye la Ley que actualmente rige la materia, la Ley 1805 de 2016, que establece que quien está a cargo de la función informativa sobre la presunción legal de donación es el Instituto Nacional de Salud”. 1.4 Actuaciones procesales relevantes

20. Mediante auto del 6 de julio de 2020, la Magistrada ponente de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”.

21. Igualmente, vinculó como terceros con interés, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al Banco de Huesos y Tejidos Fundación

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOLCosme y Damián y a los señores Luz Daissy Franco Cardona y Luis Eduardo

Colmenares. 1.5. Intervenciones: 1.5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “C”

22. El Tribunal sostiene que la acción de tutela no cumple con el requisito de la

inmediatez debido a que ataca la sentencia dictada el 23 de agosto de 2018, casi 2 años después de proferido el fallo, sin justificaciones válidas, pues sostiene que habría podido acudir oportunamente a este mecanismo de defensa y no lo hizo.

23. Aseguró que la parte actora pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia, pues, procura por esta vía lograr una decisión contraria a la del juez natural de la causa, sin probar defectos constitutivos de alguna causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

23. Respecto de las cargas plasmadas en el escrito de tutela el Tribunal señaló lo

siguiente:

24. Acerca de la excepción de caducidad, afirmó que no se probó que los demandantes hubieran tenido conocimiento del daño en una fecha anterior a la de la respuesta suministrada por el Instituto Nacional de Medicina Legal a su solicitud de información sobre los órganos extraídos y, tampoco se demostró que ellos sabían de la participación del Banco de Tejidos y Huesos en el procedimiento hasta antes de la presentación de la contestación de demanda.

25. En relación a la ausencia de responsabilidad de la Corporación Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL, aseguró que expuso las razones por las cuales el accionante era responsable, debido al incumplimiento del deber de información a los familiares para que estos pudieran ejercer su derecho de oposición a la donación durante la oportunidad prevista en la ley y, conforme a los condicionamientos de exequibilidad señalados por la Corte Constitucional.

26. Sobre la indebida valoración probatoria, sostuvo que todas las pruebas aportadas se tuvieron en cuenta y se efectuó la apreciación pertinente bajo el

criterio de la sana crítica.

27. Finalmente, señaló que la parte actora no está legitimada para reclamar la incongruencia de la sentencia por confirmar la medida no pecuniaria, debido a que la misma recae sobre el Instituto Nacional de Medicina Legal únicamente.

1.5.2. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

28. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sostuvo que las pretensiones del accionante no pueden prosperar respecto de la entidad, debido a que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto dentro de sus funciones no está la de dejar sin efectos providencias judiciales, razón por la cual afirmó que había “carencia de objeto”.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2020-02905-01

Accionante: Corporación de Banco de Ojos de Colombia – COBANCOL1.5.3. Tras la notificación y vinculación al proceso como terceros interesados, la Fundación Cosme y Damián – Banco de Huesos y Tejidos y los señores Luz Daissy Franco Cardona y Luis Eduardo Colmenares optaron por guardar silencio en el plazo establecido. 1.5.4. Fallo impugnado

29. En sentencia del 10 de septiembre de 20204, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que la misma no superaba el requisito de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional, debido a que sostiene que “revisada la demanda se

evidencia que la Corporación Banco de Ojos de Colombia acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio suscitado dentro del proceso de reparación directa en el que actuó como demandada (…)”

30. En relación con el cumplimiento de la inmediatez, el a quo constitucional sostuvo que con ocasión de la emergencia sanitaria ocasionada por el contagio a gran escala de la pandemia del covid – 19, el referido requisito debía flexibilizarse con el fin de garantizar el acceso a la administrac