CE-11001-03-15-000-2020-02906-00(AC)-2020

1

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / ACCIÓN DE

TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ – Término estricto y riguroso tratándose de acción de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada [L]a demanda de amparo constitucional impetrada por [el actor] no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con rad. (...), para así obtener la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, como partida computable. (...) el sub judice no presenta una clara y marcada importancia constitucional, sino que, a contrario sensu, se erige como una instancia adicional al proceso ordinario donde

se profirieron las providencias acusadas, situación que es suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por falta del requisito general de relevancia constitucional. (...) la providencia de segunda instancia fue proferida el 16 de septiembre de 2019 por la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar y notificada mediante correo electrónico del 04 de octubre del mismo año, de modo que adquirió ejecutoria el día 9 del mismo mes y año, y la acción tuitiva fue radicada el 02 de julio de 2020, esto es, por fuera del término razonable jurisprudencialmente exigido, sobre lo cual no se expuso justificación alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 13.2

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01,

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado

– Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez

constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes. En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solasrelevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno másde esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, 2

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como estale entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles?

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela

contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02906-00(AC)

Actor: DANIEL PAYARES NORIEGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE

DECISIÓN NO. 1

Asunto: Acción de Tutela - sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1.- Relevancia constitucional. Subtema 2.- Inmediatez. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo constitucional.

La Sala decide la acción de tutela presentada por Daniel Payares Noriega en contra de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar, de acuerdo con el Decreto 1983 de 20171.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de

2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 3

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia 1.1.1.- El 02 de julio de 20202, Daniel Payares Noriega, actuando mediante apoderado judicial3, interpuso acción de tutela4 en contra de la Sala de Decisión

No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la “vida digna” y al debido proceso y de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad laboral; en tanto al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 13001-3333-013-2015-00425-01, adelantado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL–, la autoridad judicial accionada resolvió mediante providencia del 16 de septiembre de 2019 revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena y, en su lugar, entre otras cosas, negar la pretensión correspondiente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro. 1.1.2.- Hechos5

1.1.2.1.- Daniel Payares Noriega ingresó a la Armada Nacional como soldado regular desde el 01 de agosto de 1991 hasta el 30 de enero de 1993; donde posteriormente pasó a ser soldado voluntario desde el 01 de febrero de 1993 hasta el 13 de agosto de 2003 e infante profesional desde el 14 de agosto de 2003 hasta el 18 de noviembre de 2011 –fecha de su retiro–6. 1.1.2.2.- La CREMIL a través de la Resolución No. 1998 del 18 de abril de 20127, ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del señor Payares Noriega. 1.1.2.3.- Posteriormente, el hoy actor, el 07 de julio de 20148 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, en tanto que no se tuvo en cuenta como partidas computables entre otros factores, el subsidio familiar. Esta petición fue 2 Según consulta realizada en la página web del Consejo de Estado el día 22 de julio de 2020 a las 7:19 a.m. http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=20200290600. 3 Obra poder a fl.14 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que obra en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28. 4 Fls.1-13 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que obra en

digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28. 5 Es pertinente aclarar que los hechos aquí mencionados se limitarán a lo correspondiente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del señor Payares; pues si bien este dentro del proceso ordinario también solicitó el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en ese sentido, también se pronunciaron las autoridades de primera y segunda instancia dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre tal circunstancia fáctica no presenta inconformidad alguna dentro del asunto constitucional. 6 Según consta a fl.53 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que obra en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE 7 Fls.56A-60 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que obra en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 8 Obra petición a fls.65-66 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE.

4

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia resuelta de manera negativa por parte de la CREMIL mediante oficio No. 211 del 12 de noviembre de 20149. 1.1.2.4.- Por lo anterior, presentó demanda10 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CREMIL con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reajuste de su asignación de retiro y el reconocimiento y pago de tal prestación económica, con la inclusión entre otros factores, del subsidio familiar. 1.1.2.5.- En primera instancia correspondió al Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que en sentencia No. 059 del 06 de julio de 201711 resolvió declarar la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 13.212 del Decreto 4433 de 200413 y la nulidad parcial de la Resolución 1998 del 18 de abril de 2012, en lo que atañe a las partidas computables, y la nulidad total del oficio No. 211 de 2014 por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. Así, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro también, con la inclusión del subsidio familiar.

Como fundamento de su decisión14, refirió que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no respetó el principio de progresividad al retirar el subsidio familiar como

partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, generando una desigualdad. Entonces en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, la cual, en su sentir, también es valida emplear en instancias administrativas, consideró que el accionante en su condición de miembro de la fuerza armada tenía derecho a que se le incluyera como partida computable tal emolumento, en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. 1.1.2.6.- En segunda instancia el asunto lo conoció la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que en sentencia del 16 de septiembre de 201915 revocó parcialmente la providencia de primera instancia y, en su lugar, 9 Obra oficio a fls.70A-71 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 10 Obra demanda a fls.1-10 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 11 Obra sentencia a fls.32-54 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28; y a fls.91-102 del expediente del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 12 “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto”. 13 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 14 Obran argumentos a fls.37-39 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28; y a fls.93A-94A del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 15 Obra sentencia a fls.15-30 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746

5

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia negó la pretensión correspondiente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, bajo el argumento de que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no prevé su inclusión en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuyas partidas computables son el salario mensual y la prima de antigüedad16. Esta decisión fue notificada el 04 de octubre de 201917. 1.1.3.- Fundamento de la solicitud de amparo El solicitante adujo que la providencia reprochada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto: 1.1.3.1.- En primer lugar, señaló que la autoridad judicial accionada desconoció la realidad sustancial por la que atraviesan los soldados profesionales retirados, decidiendo no acceder a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro, la cual materialmente percibían en servicio activo18.

Argumento que motivó citando cinco providencias de esta Corporación proferidas entre el 2013 y 2018 y en las que se refirió que es injustificado excluir el subsidio familiar de la asignación de retiro. Así, señaló que, con la actitud asumida por la accionada se vulneraron sus derechos fundamentales, pues siendo un soldado retirado del servicio tras haber trabajado y cumplido al igual que otros soldados compañeros, con los requisitos

para acceder a la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, se le niega el derecho por una aplicación exegética del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, apartada de cualquier análisis de los postulados constitucionales, que hacen efectivo el disfrute de los derechos al mínimo vital y a la vida digna19. 1.1.3.2.- Solicitó la inaplicación por inconstitucional del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, ya que vulneran sus garantías pensionales mínimas, pues impide que como beneficiario de la asignación de retiro pueda gozar de una prestación congruente con lo percibido en actividad, en donde se le reconocía el subsidio familiar20. 1.1.4.- Pretensiones E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28; y a fls.129-136 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 16 Obran argumentos a fls.27-29 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28; y a fls.134A-135 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1

57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE.

17 Fl.137 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 18 Fls.3 y 4 y 7-8 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28. 19 Fls.3 y 4 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28. 20 Fl.9 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A

5FB1B4AE883D4C28.

6

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia que se ordene a la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar, que proceda a “ADICIONAR la sentencia de 16 de

septiembre de 2019 y (…) entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad21”. 1.2. Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.2.1.- Mediante auto del 06 de julio de 2020 el Despacho ponente admitió la acción de tutela22 y ordenó su notificación23. 1.2.2.- Como fundamento de su oposición, la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar refirió que la decisión adoptada en la providencia tutelada fue expedida con base en los lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación24. 1.2.3.- La CREMIL solicitó que se declarara la improcedencia de la acción25. 1.2.4.- El Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Daniel Payares Noriega en contra de la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales, y en caso afirmativo, abordará

el estudio de requisitos de procedencia de la acción de tutela. 2.3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales 21 Fl.1 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28. 22 Obra providencia en 3 folios en digital – certificados Nos. 8F2C51BC11DA3631

84FC828C3D3B4400 063AC0916AB7DE71 B05CC8678DB14651 y 4C998C756E29B9E7

8EF4F1CAF51A0050 6928670801D572B6 0EBCB8346F121574. 23 Obran notificaciones en 10 folios en digital – certificado No. 6F14E885D20D9F2C 70313F3F1A84BE5E 54D7FDB7AECAFBB8 62E8FC694EFE54B4. 24 Obra contestación en 1 folio en digital – certificado No. AD1D60B5B2C0940D

77CE4A38AEAF4539 C768A3133C0F9CA3 04B0E72ABE0B333D.

25 Certificado No. FEB975E4A37A0D68 FFB42D4EA6C0092B E5169925E4040B16

27B17E3D03B207DB

7

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar

Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad26 y de procedencia27, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior28. 2.4.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 2.4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones29”.

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber30: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 2.4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo impetrada por Daniel Payares Noriega a pesar de que satisface la carga argumentativa requerida se apercibe

como un medio para revivir el debate dado ante la instancia natural respectiva. 2.4.2.1.- Al respecto, la Sala observa que Daniel Payares Noriega adelantó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 1998 del 18 de abril de 201231 y del oficio No. 211 del 12 de noviembre de

201432. En virtud de la primera, la CREMIL le reconoció su asignación de retiro por 26 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 27 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente y defecto por violación directa de la Constitución. 28 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

29 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. 30 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 31 Fls.56A-60 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que obra en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 32 Obra oficio a fls.70A-71 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 8

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia haber prestado sus servicios a la Armada Nacional como Infante de Marina por más de 20 años, sin la inclusión del subsidio familiar; con base en el oficio en cita, la misma entidad negó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de la partida referida. 2.4.2.2.- Por su parte, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de

Cartagena, en la providencia 059 del 06 de julio de 201733 accedió al reconocimiento de tal prestación, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 200434. Al efecto, señaló: “[No se entienden] los motivos que tuvo el ejecutivo al momento de expedirse el Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no se tuvo como partida computable para efectos de establecerse la asignación de retiro de los soldados profesionales, quienes dentro de la pirámide militar son los que ostentan los menores ingresos, pero s[í] se conservó para el personal oficial y suboficial que tiene un mayor número de partidas computables y cuyos salarios básicos son muy superiores al de los soldados. Es decir, no encuentra ni proporción, ni justificación, constitucionalmente hablando, que si el subsidio familiar está concebido para ayudar a los servidores públicos cuyos ingresos son bajos o medios, sea precisamente a los miembros de las fuerzas militares que tienen los más bajos ingresos a los que se les excluya este beneficio, aquí evidente (sic) se rompe toda progresividad en derechos económicos, además de generar un desequilibrio negativo a una población militar que debería ser (sic), es ello partiendo de la concepción del subsidio familiar (sic), la realmente beneficiaria de este. En cuanto a la progresividad y el derecho a la igualdad, que considera el Despacho se encuentran trasgredidos, la Corte Constitucional ha implementado el uso de “un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de

igualdad, para proceder a determinar: (i) si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) si en un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, el trato desigual no sacrifica los valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. No se encuentra por este Despacho que la medida de quitar a los soldados profesionales el subsidio familiar se haya instituido para alcanzar un fin constitucionalmente válido, o que les haya sido compensada mediante otra medida. Si, como se ha repetido en esta providencia, el subsidio familiar fue concebido como la ayuda a los trabajadores con bajos o medianos ingresos no se justifica que el mismo se mantenga para los Oficiales y Suboficiales pero no se considere para los soldados profesionales que comparativa y cuantitativamente están muy por debajo en materia salarial a estos. 33 Obra sentencia a fls.32-54 del documento denominado “ESCRITO DE TUTERLA EN 54 FOLIOS .pdf” que está en digital – certificado No. 24067DE607326797 4E20E888BA1EA746 E557F7252D63376A 5FB1B4AE883D4C28; y a fls.91-102 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que está en digital – certificado No. 271F52BC094872B1 57F7E3F41413A0DF EFE9EEF062AEC55B 0E4EA6042C6D2CBE. 34 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la

Fuerza Pública. 9

Radicación: 11-001-03-15-000-2020-02906-00

Actor: Daniel Payares Noriega Demandado: Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar Asunto: Acción de Tutelasentencia de primera instancia La medida diferencial sacrifica mayores derechos que los que concede porque los ingresos de los soldados profesionales se ven hoy mayormente disminuidos, sin que para ello se encuentre justificación valedera.

Por lo tanto, los soldados profesionales, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad, la cual también es valida aplicar a las instancias administrativas, tienen derecho a que se le incluya como partida computable en sus asignaciones de retiro el subsidio familiar en los términos que disponían los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200935”. Sin embargo, la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 16 de septiembre de 201936, resolvió revocar parcialmente la anterior decisión y en su lugar, negar la pretensión correspondiente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro. Al punto de esta consideración, señaló: “(…) [E]l artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no prevé [la] inclusión [del subsidio familiar] en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuyas partidas computables son el salario mínimo y la prima de antigüedad. Simultáneamente en el Decreto 1162 de 2014 en su artículo 1º establece, en síntesis, que solo a partir de julio de 2014 los soldados que se retiren y estén

devegando subsidio familiar tienen derecho a que se le tome en cuenta en el cómputo de la liquidación de la asignación de retiro, en el caso de marras no aplica dicha disposición legal puesto que el (sic) Daniel Payares Noriega se retiró en el 2011 por lo tanto no se encuentra cobijado en este decreto. Con respecto al trato desigual el Honorable consejo de estado (sic) se ha pronunciado al respecto diciendo que no se puede hablar de un trato desigual puesto que esta situación está sujeta a un principio formal de la libertad de configuración del legislador en este caso el ejecutivo quien tiene la potestad de regular la materia por lo tanto no se puede hablar de que existe una violación al derecho de igualdad. (…)37”. 2.4.3.- Así las co