CE-11001-03-15-000-2020-02910-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIARComo partida computable en la reliquidación de la asignación de retiro / APLICACIÓN DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Sentencia SU de 25 de abril de 2019 / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala] deberá establecer si la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en el defecto sustantivo, al negar la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del señor [G.A.P.A.], con fundamento en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a dicha norma. (…) [L]a Sala logra colegir que la autoridad judicial accionada negó el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en los cuales se consagró que tal partida era computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales a partir de su expedición -julio de 2014-, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. (…) En tal sentido, la decisión adoptada en la providencia tutelada fue acertada, habida cuenta que la

asignación de retiro del señor [G.A.P.A.] fue reconocida el 31 de octubre de 2011; esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de los decretos que consagraron el subsidio familiar como partida computable de las asignaciones de retiro en favor de Soldados e Infantes de Marina profesionales y, por cuanto, se ciñó a la regla jurisprudencial que fijó el Consejo de Estado sobre la materia. En consecuencia, no se advierte la supuesta indebida aplicación e interpretación de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 (…) [P]ara la Sala resulta claro que el tribunal acertó en considerar que no era procedente dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad invocada por el demandante, debido a la unificación que sobre el tema efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al tener el carácter de precedente vinculante fue objeto de análisis al momento de resolver el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse del mismo tema de estudio. (…) [Así las cosas,] la Sala considera que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico no se incurrió en un defecto sustantivo, pues esta se fundamentó en la [normativa] aplicable al caso y en la sentencia del 25 de abril de 2019, que unificó el alcance e interpretación del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro para los Soldados Profesionales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1161 DE 2014 / DECRETO 1162 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02910-00(AC)

Actor: GEVER ANTONIO PADILLA ALMARIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Gever

Antonio Padilla Almario contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.

SÍNTESIS DEL CASO

1. El señor Gever Antonio Padilla Almario, a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la providencia del 13 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual modificó la sentencia de primera instancia y confirmó la negativa de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro. Adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, pues con dicha decisión se vio disminuida su asignación de retiro en más de un 50% con respecto a lo percibido en actividad, por lo que se debía inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

I. ANTECEDENTES

a. Solicitud de amparo

2. Mediante escrito del 1 de julio de 2020, el señor Gever Antonio Padilla Almario presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso. Como

pretensiones, formuló las siguientes:

1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho,

CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada.

2. Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a REVOCAR la sentencia de 13 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que percibió en actividad.

b. Hechos y fundamentos de la vulneración

3. El accionante ingresó a la Fuerza Armada como soldado regular en 1990 y para el año 2003 pasó a ser infante de marina profesional, prestando sus servicios por última vez en la Base Grupo Aeronaval del Caribe -GANCA.

4. A través de la Resolución n.º 5365 del 31 de octubre 2011, le fue reconocida una asignación de retiro, la cual, a su juicio, no fue liquidada con base en la totalidad de factores salariales que percibió en actividad.

5. El 6 de mayo de 2014, el señor Gever Antonio Padilla Almario solicitó el reajuste

de la asignación de retiro, con el fin de que, entre otros aspectos, se incluyera el subsidio familiar como partida computable, petición que le fue negada mediante el Oficio n.º 0034495 del 27 de mayo de 2014.

6. En consecuencia, el señor Padilla Almario formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se: i) declarara la nulidad del acto administrativo antes referido; ii) se inaplicara por inconstitucional e ilegal el parágrafo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, en su lugar, iii) se ordenara el reconocimiento y pago de la asignación de retiro teniendo en cuenta a) el reconocimiento del 20% en la asignación básica salarial que dejó de percibir el demandante; b) la inclusión del subsidio familiar y c) lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para no aplicar un doble descuento a la prima de antigüedad.

7. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla profirió sentencia el 10 de marzo de 2015, en la que accedió a las pretensiones y ordenó a la CREMIL efectuar el reajuste de la asignación de retiro del actor, con observancia de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% del salario básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, sin incluir como partida computable el subsidio familiar.

8. Ambas partes formularon recursos de apelación resuelto por el Tribunal

Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 13 de septiembre de 2019, notificada por correo electrónico el 16 de enero de 2020, en la que modificó el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, referente a la condena y confirmó en lo demás el fallo, entre ello, la decisión de no tener como partida computable de la asignación de retiro el subsidio familiar.

9. La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto con la negativa en la inclusión del subsidio familiar se vio disminuida su asignación de retiro en más de un 50% con respecto a lo percibido en actividad, con lo cual se aplicó de manera indebida lo establecido en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

10. Sostuvo que había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, pues este impide que el beneficiario de la asignación de retiro pueda gozar de una prestación congruente con lo percibido en actividad, esto es, durante el tiempo en que se desempeñó al servicio de la Nación.

c. Trámite procesal

11. El 6 de julio de 2020, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación del Tribunal Administrativo del Atlántico, en calidad de autoridad accionada y vinculó, como terceros interesados, al Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –

CREMIL.

d. Intervenciones

12. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL indicó que había lugar a declarar la improcedencia de la acción de tutela, puesto que lo que pretende el

accionante es que se le reconozcan unas peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo.

13. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B manifestó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, pues en la sentencia tutelada se acogió la nueva postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, lo cual llevó a la conclusión que como el derecho a la asignación de retiro del demandante se causó antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, esto impidió tener como partida computable el subsidio familiar para la liquidación de aquella.

14. Por último, indicó que con la acción de tutela no se puede pretender crear instancias adicionales a las existentes y mucho menos rescatar pleitos perdidos, pues su finalidad no es otra que la de protección efectiva de los derechos 1 Sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019. fundamentales que la Constitución reconoce a las personas.

15. La Juez Décima Administrativa Oral del Circuito Judicial de Barranquilla afirmó que, si bien en el escrito de tutela no se cuestionó la providencia de primera instancia, resultaba pertinente precisar que el funcionario hizo un análisis integral de la normatividad y la jurisprudencia aplicable, la cual constató con el caudal probatorio allegado al proceso, lo que llevó a la conclusión que el acto acusado se encontraba parcialmente afectado de nulidad.

16. Advirtió que la sentencia de segunda instancia fue emitida conforme la jurisprudencia aplicable al caso, en especial, la sentencia de unificación que sobre

la materia produjo la Sección Segunda del Consejo de Estado.

17. En esa medida, indicó que lo pretendido por la parte actora era que el mecanismo constitucional se convirtiera en una instancia adicional de decisión, cuestión que no se acompasa con los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

a. Competencia

18. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia.

b. Problema jurídico

19. De conformidad con los argumentos de la acción de tutela, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela.

20. Superado el estudio de las causales de procedencia, en segundo lugar, deberá establecer si la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en el defecto sustantivo, al negar la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del señor Gever Antonio Padilla Almario, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 4433 de 20042 y al no 2 ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a dicha norma.

c. De la acción de tutela contra providencias judiciales

21. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

22. Desde el año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

23. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 11001-03-15-000-200901328-01, sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

24. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe

demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Tanto es así que en la sentencia T-398-175, la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad.

25. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

26. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

27. Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los

principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

28. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

d. Análisis del caso concreto 5 El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017.

29. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un defecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto la discusión corresponde a la inclusión de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro de un soldado profesional, lo cual tiene importantes repercusiones en sus derechos a la

seguridad social, trabajo y debido proceso. Además, se alegaron defectos específicos de tutela conta providencia judicial y no se advierte que los argumentos del tutelante sean una réplica de los alegados en las instancias ordinarias o que, en suma, pretenda emplear la tutela como una tercera instancia.

30. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer el marco jurídico que regula la partida de subsidio familiar de los soldados profesionales de las fuerzas militares, para seguidamente analizar si la providencia cuestionada adolece del defecto sustantivo en los términos alegados por el actor y, por último, determinar si había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

Marco jurídico relativo al subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro de Soldados e Infantes de Marina profesionales

31. En primer lugar, debe destacarse que con la expedición del Decreto 1211 del 8 de junio de 19906, se reguló el subsidio familiar como un factor computable en las asignaciones de retiro, pero únicamente en favor de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en un porcentaje equivalente al 30% del sueldo básico percibido por estos, a través de sus artículos 79 y siguientes7. 6 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. 7 “ARTICULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago

de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que

32. Posteriormente, se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 20008, en cuyo artículo 119 reconoció el subsidio familiar para los soldados profesionales en un porcentaje del 4% del salario básico percibido por estos, más las sumas por concepto de prima de antigüedad.

33. Seguidamente, se emitió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 200410, en cuyos artículos 13 y 23 consagró el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de miembros de la Policía Nacional, pero nada señaló respecto de los soldados profesionales.

34. Con el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 200911, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se precisó que aquellos soldados o infantes de marina profesionales que para la fecha de su entrada en vigencia se encontraran disfrutando de dicha prestación, continuarían percibiendo las sumas por ese concepto hasta la fecha de su retiro del servicio; sin embargo, el mentado decreto fue declarado nulo por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación mediante proveído del 8 de junio de 2017, dentro del proceso radicado bajo el No. 11001-03-25-000-2010-00065 00(0686-2010), reviviendo

entonces el subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los soldados exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). (…) 8 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 9 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 10 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 11 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” (…) ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el

subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000”. profesionales.

35. Con posterioridad, se emitió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201412, el cual en su artículo 1º consagró el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de soldados e infantes de marina profesionales a partir del 1º de julio de 2014, así: ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su

asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a

que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica”. PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y

pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 12 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”.

36. Además, mediante el artículo 5º se señaló que desde el 1º de julio de 2014 se incluiría el subsidio familiar como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro y pensión de invalidez de soldados profesionales e infantes de marina profesionales en un porcentaje equivalente al 70% de lo devengado por ellos en actividad por ese concepto, el cual sería sumado directamente a los valores reconocidos en razón de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez y liquidado conforme al Decreto No. 4433 de 2004.

37. Finalmente, a través del artículo 1º del Decreto No. 1162 del 24 de junio de 201413 se estableció que para aquellos soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendría como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez, el 30% de dicho valor: ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio

familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

38. Así las cosas, se advierte que fue hasta la expedición de los Decretos números 1161 y 1162 de 2014 que se contempló expresamente la posibilidad de que se reconociera el subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro en favor de soldados e infantes de marina profesionales, pues previamente a su emisión, el reconocimiento y pago de la misma se daba por vía jurisprudencial, con sujeción al derecho a la igualdad y en consideración a la finalidad primordial de la referida prestación social.

39. Por consiguiente, los soldados e infantes de marina que causen su derecho a la asignación de retiro desde el 1º de julio de 2014, tendrán derecho a que se les reconozca, por concepto de subsidio familiar un porcentaje equivalente al 20% de la asignación mensual básica, adicionado en un 3% por su primer hijo, de un 2% por el segundo, de un 1% por el tercero y así sucesivamente, en todo caso sin exceder el 26% de la asignación de retiro.

Defecto sustantivo

13 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”.

40. El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un defecto sustantivo al negar la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del señor Gever Antonio Padilla Almario, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y al no aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a dicha norma.

41. Así pues, con el fin de establecer si se configuró el defecto invocado, la Sala entrará a determinar cuáles fueron los fundamentos acogidos por el tribunal para negar