CE-11001-03-15-000-2020-02910-01(AC)-2020

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Radicación: 11001-03-15-000-2020-02910-01

Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA ARMADA NACIONAL / RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Como factor computable en la asignación de retiro de Soldados profesionales e Infantes de Marina causadas a partir de julio de 2014 / SUBSIDIO FAMILIAR – No definido como factor computable de la asignación de retiro en el Decreto 4433 de 2004 / EXCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR – Como factor computable para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l mencionado defecto sustantivo se materializó, según lo expresado por el actor, en cuanto la autoridad demandada debió inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional, y como consecuencia de ello ordenar la inclusión del mentado factor salarial, pues al no hacerlo se deterioró su mínimo vital, dado que en la actualidad recibe por tal concepto una suma copiosamente inferior a la que percibía cuando se encontraba en actividad. Por su parte, el accionado asevera que la decisión atacada no quebranta ningún derecho superior, toda vez que en el

marco del proceso ordinario se acreditó que el peticionario no tenía derecho a que se le incluyera como partida computable lo devengado por concepto de subsidio familiar, según los parámetros fijados por el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Para esta Subsección, la autoridad acusada no incurrió con su decisión en el defecto que se le endilga, pues se sujetó a las normas y al precedente judicial aplicable al caso, sin que pueda señalarse que el hecho de que no le reconociera al peticionario un porcentaje equivalente al 100% de lo devengado en actividad por concepto de subsidio familiar, implique una violación de sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas, resulta razonable el análisis efectuado en la providencia atacada, puesto que estudió in extenso la normativa que regula la asignación de retiro del actor, de conformidad con el criterio que sobre la materia determinó la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y con base en las pruebas obrantes en el expediente, en especial, en la Resolución 5365 de 2011, por medio de la cual se le reconoció la asignación de retiro. A partir de todo ello, concluyó que aquel adquirió el derecho a la referida prestación en el año 2011, y no luego de julio de 2014, como lo exige el mencionado lineamiento jurisprudencial, razón por la cual no había lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable. Además, de ninguna manera podía el tutelado proceder de forma distinta, cuando la propia sentencia de unificación señaló que “(…) no es dable aplicar la excepción de inconstitucionalidad en

relación con el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, dado que como se explicó en precedencia, el no incluir el subsidio familiar como partida computable para el caso de los soldados profesionales no vulnera su derecho a la igualdad”. Así las cosas, es claro que la sentencia del 13 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante en contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, no incurrió en la causal específica denominada defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, que dio soporte al ejercicio de la presente acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13

ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia

UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la

aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02910-01(AC)

Actor: GEVER ANTONIO PADILLA ALMARIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales – defecto sustantivo – Sentido del fallo de tutela: Confirma la decisión de primera instancia que negó el amparo.

De acuerdo con el Decreto 1983 de 20171, la Sala decide la impugnación2 presentada por Gever Antonio Padilla Almario, mediante apoderado, en contra del fallo de tutela del 11 de agosto de 20203, mediante el cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único

Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. E10986197D58937E C12AFF656FC41440 AA61F8A1AF67383D 0B66C377DE2EC96A. 3 Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. FFB0679D919435B2

6BCFAF239AF43A1B 53FF044F81990D29 78D098E488D92854.

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia

I. ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela El señor Gever Antonio Padilla Almario, mediante apoderado, presentó acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana, a la vida digna y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la sentencia del 13 de septiembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-33-33-010-2014-00263-00adelantando en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El señor Gever Antonio Padilla Almario ingresó a la Armada Nacional como soldado regular en 1990, posteriormente, en el año 2003, pasó a ser infante de

marina profesional. 1.2.2.- El Ministerio de Defensa Nacional le reconoció una asignación de retiro mediante Resolución No. 5365 del 31 de octubre 2011, la cual, a su juicio, no fue liquidada con base en la totalidad de los factores salariales que percibió en actividad. 1.2.3.- Luego, el actor elevó solicitud de reajuste de la asignación de retiro, con el fin de que se le incluyera el subsidio familiar como partida computable, petición que le fue negada mediante Oficio No. 0034495 del 27 de mayo de 2014. 1.2.4.- En virtud de lo anterior, el accionante incoó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de Las Fuerzas Militares “CREMIL”, solicitando la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del reajuste del 20% en el salario base de liquidación que dejó de percibir y la inclusión de todos los factores salariales, entre ellos el subsidio familiar. 1.2.5.- El mencionado proceso correspondió al Juzgado 10º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, que profirió sentencia el 10 de marzo de 2015, 4

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia en la que accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó a la CREMIL efectuar el reajuste de la asignación de retiro del actor, con observancia de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, aplicando el 70% del salario

básico mensual, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, sin incluir como partida computable el subsidio familiar. 1.2.6.- Como consecuencia de la anterior decisión, tanto demandante como demandado impugnaron, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante fallo del 13 de septiembre de 2019. En este modificó el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, referente a la condena, y confirmó lo demás, entre ello, no tener como partida computable de la asignación de retiro el subsidio familiar. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante censuró el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. Al efecto, adujo que la decisión adolece del defecto sustantivo por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, en tanto la autoridad judicial aplicó, debiendo no hacerlo, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se solicitó lo siguiente: “1. Tutelar (…), los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA y FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada.

2. Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a REVOCAR la sentencia de 13 de septiembre de 2019 y proceda entonces a emitir nuevo pronunciamiento en el que se reconozca y ordene la inclusión del SUBSIDIO FAMILIAR, como partida computable al momento de liquidar 5

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia la asignación de retiro, en el mismo porcentaje de lo que [se] percibió en actividad”4. (Negrilla dentro del texto). 2.- Trámite de primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 6 de julio de 20205 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a la parte demandada y a los terceros con interés. 2.2.- El Tribunal Administrativo del Atlántico se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción, argumentando que: “En efecto, se arribó a la conclusión de que el derecho a la asignación de retiro del hoy accionante se causó antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, razón que impidió tener como partida computable el subsidio familiar para la liquidación de aqu[e]lla, en tanto estaría en la hipótesis señalada en la regla 3a de la sentencia en comento [CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019]. Es decir, el criterio que se perfiló en la decisión cuestionada en sede de tutela,

contiene una postura interpretativa respecto al problema jurídico abordado, con fundamento en la autonomía e independencia, principios contemplados en el artículo 228 Constitucional. De otra parte, esta corporación también precisó que si bien en anteriores oportunidades había ordenado el reconocimiento del susidio (sic) familiar, como partida computable para incrementar la asignación de retiro de los soldados y/o infantes profesionales, con base en la inaplicación del parágrafo perteneciente al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4° de la Constitución Política, en la nueva oportunidad, dicha solución no resultaba procedente, debido a la unificación que sobre el tema efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cual, en este caso, constituye precedente vertical obligatorio”6. 2.3.- El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla manifestó que el actor pretende usar la acción de tutela como tercera instancia, y adujo que: “(…) Ahora bien, el ciudadano tutelante muestra inconformidad frente a lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, cuestión que si bien se escaba (sic) de la órbita de esta, lo cierto es que la providencia emitida atendió de igual modo la jurisprudencia aplicable y en especial, la sentencia de unificación que sobre la materia discutida produjo la Sección Segunda del Consejo de Estado. De modo que, no aparece manifiesta infracción alguna a los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela, y lo pretendido en este momento, es que el

4 Ibidem. Folio 1. 5 Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 924CCDD3E2A33037 027F2D7C0DC45B14 A91929FCD711FBBF 0A6D17A8CED79D8D. 6 Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 1E96A54D27FFD69D

45254BE2E33C10C0 9381C6C841D1F22C CF11213BE9560188. Folio 8.

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia mecanismo constitucional se convierta en una instancia adiciona (sic) de decisión, cuestión que no se acompasa con los presupuestos que para la procedencia de esta acción contra providencias judiciales ha esbozado el Consejo de Estado”7. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El 11 de agosto de 20208 la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 3.1.1.- Después de encontrar el amparo procedente, consideró pertinente analizar el defecto sustantivo denunciado por el actor, y luego de observar la normatividad aplicable al caso sub lite a través del tiempo, concluyó que el mencionado defecto no se configuró. Al respecto, manifestó que: “51. (…) En consecuencia, la Sala considera que en la decisión

adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico no se incurrió en un defecto sustantivo, pues esta se fundamentó en la normatividad aplicable al caso(…)”. “50. En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que el tribunal acertó en considerar que no era procedente dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad invocada por el demandante, debido a la unificación que sobre el tema efectuó la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al tener el carácter de precedente vinculante fue objeto de análisis al momento de resolver el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse del mismo tema de estudio” 9. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, el accionante impugnó. 4.1.- Luego de reiterar los argumentos de la solicitud de amparo, expresó que: “Del recurrente, el juez de tutela de primer grado no tuvo en cuenta el fundamento primario de la acción, y en el fallo recurrido no obra pronunciamiento y cita alguno (sic) respecto a este tema, donde radica 7 Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No.13C82F574E036650 C5F040B846A5F018 F468B831999CF255 9135579DBCA98FD5. 8 Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. FFB0679D919435B2 6BCFAF239AF43A1B 53FF044F81990D29 78D098E488D92854. 9 Ibidem. Folio 16.

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia la inconstitucionalidad y trasgresión de derechos fundamentales, en lo que amerita el amparo solicitado, ya que su decisión se basó en el análisis de si el accionado cumplió con el precedente jurisprudencial, sin si quiera (sic) meditar si este afectaba los derechos del actor o no.

En el escrito que origina la presente acción, se determinó como fundamento principal la discrepancia constitucional de reconocer al actor una pensión de $ 726.970 para el año 2012, cuando esté (sic) en su último año de servicios percibió mensualmente $ 1.987.426 aproximadamente, desproporción inmensa ya que se le reduce su asignación mensual en menos (sic) del 50% de lo que percibía estando activo, cuestión que es trasgresora de la constitución, más precisamente en sus artículos donde regula el derecho al mínimo vital, a la seguridad jurídica y demás concordantes”10. 4.2.- Frente al cargo por la inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad, manifestó que: “El defecto sustantivo se consuma igualmente cuando el juez, pese a que media solicitud de parte, no aplica la excepción de inconstitucionalidad por VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN11, cuestión que pasa por alto el fallador de primer grado, quien haciendo un análisis del mencionado defecto, estimó que no se configuraba ya que el accionado Tribunal fundó su decisión en la unificación del 25 de

abril de 2019”12. 4.3.- Posteriormente y en lo que tiene que ver con los poderes del juez, expresó que: “Tal como lo enseña el artículo 230 de la Constitución, el juez, bajo la aplicación del principio de autonomía de decisión que goza, no está maniatado a seguir una línea jurisprudencial de manera rígida, es decir, la labor de este no debe ser mecánica en el sentido de que se deba limitar a resolver cada caso, conforme a las reglas que fijen los altos tribunales, sino que debe impartir justicia bajo su propio criterio. Pese a la importancia de los precedentes jurisprudenciales, estos no son absolutos, en el entendido del principio ya mencionado”13. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 14 de septiembre de 202014 la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia proferida por esta el 11 de agosto de 2020. 10 Obra en aplicativo digital “SAMAI” de esta Corporación con certificado No. 9CA42B5F36B1D868 50F55E890C9CFA38 D5AFBBECE67C778F F93BE625813828CD. 11 Corte Constitucional, sentencia SU 116-18, y sentencia SU 567-15. 12 Ibidem. 13 Ibidem. 14 Obra en aplicativo digital de esta Corporación “SAMAI” con certificado No. 4ED42F75A1678C06

EE367663BD02292F 0890B96A6C8C84E8 4A97FEDD6EFA14D0.

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II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Subsección es competente para resolver la impugnación presentada por Gever Antonio Padilla Almario en contra del fallo de tutela proferido el 11 de agosto de 2020, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución15, 32 del Decreto No. 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Problema jurídico 2.1.- Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia de tutela de primera instancia del 11 de agosto de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, que negó las pretensiones de la solicitud, en tanto no encontró configurado el defecto endilgado. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, se procederá, en primer lugar, a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. 2.3.- Verificado lo anterior, se reiterará el marco normativo y jurisprudencial aplicable a los Soldados profesionales e Infantes de Marina en lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro. 15 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. 9

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 2.4.- Finalmente, se resolverá el caso concreto. 3.- Requisitos generales de la tutela en contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se verifica el

cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad16 y de procedencia17, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional, en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales del tutelante por negar la inclusión del porcentaje correspondiente al subsidio familiar dentro de la asignación de retiro que le fue reconocida por medio de la Resolución No. 5365 de 2011, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL–. 4.2.- De igual forma, cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión18. 4.3.- Igualmente cumple con el presupuesto de inmediatez, pues la segunda instancia del proceso que dio lugar al presente trámite se produjo el 13 de septiembre de 2019, fue notificada por correo electrónico el 16 de enero de 2020, y se atacó en tutela el 1 de junio del presente año, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia. 16 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta a los requisitos generales de procedibilidad que son: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes

de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 17 Los requisitos específicos también conocidas como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 18 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. 10

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia 4.4.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos. 4.5.- No se alega una irregularidad procesal. 4.6.- Por último, la decisión controvertida no es un fallo de tutela.

Verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, se pasará a exponer el marco normativo y jurisprudencial respecto al subsidio familiar. 5.- Marco legal del subsidio familiar como factor computable en la

asignación de retiro de Soldados profesionales e Infantes de Marina El origen del subsidio familiar se remonta al año 1954, en el que se creó la Caja de Compensación Familiar de Antioquia “Comfama”, como producto de un acuerdo al que llegaron un grupo de empresarios y el sindicato para mejorar las condiciones de los “trabajadores afectados por el deterioro de los salarios”19, como una entidad encargada de otorgarle a los trabajadores un subsidio monetario equivalente al 4% por cada uno de sus hijos. Con el objeto de promover la implementación del subsidio familiar, se expidió el Decreto No. 180 del 1º de febrero de 195620, en el que se precisó que los dineros destinados al pago de dicha contribución no constituían salario y eran de carácter inembargable21, más adelante en 1957 se ordenó su inclusión obligatoria en el Código Sustantivo del Trabajo. 19 “Informe del Subsidio familiar en Colombia”, elaborado por la Nación – Ministerio de Trabajo, PDF en https:// www.mintrabajo.gov.co/...subsidio_familiar.../71f16a32-6a81-09dc-1289-88267ad28. 20 “Por el cual se estimula la implantación en el país del subsidio familiar” dicho decreto disponía: “Artículo primero. El subsidio familiar, establecido o que establezcan las entidades, empresas o patronos del país, bien oficiales o particulares, no es salario ni se computará como factor del salario en ningún caso. Artículo segundo. Las Cajas de Subsidio familiar, oficiales y privadas, estarán exentas del impuesto de timbre nacional sobre cheques destinados al pago de los subsidios familiares. Artículo tercero. El subsidio familiar es inembargable, salvo en juicio de alimentos, instaurado por aquellos a

quienes se deban por la ley. Tampoco podrá compensarse, deducirse ni retenerse en ningún caso. Artículo cuarto. Este Decreto rige desde la fecha de su expedición y suspende todas las disposiciones que le sean contrarias”. 21 Salvo en los procesos de alimentos. 11

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Accionante: Gever Antonio Padilla Almario Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Después de la Ley 25 de 198122, se expidió la Ley 21 del 22 de enero de 1982, que en su artículo 1º definió el subsidio familiar como una prestación social instituida en favor de los trabajadores de menores y medianos ingresos, con el objeto de mitigar las cargas de sostenimiento familiar, la cual podría cancelarse en dinero, especie o servicios23 en proporción al número de personas a cargo del beneficiario. Además, por medio de los artículos 2º y 4º se reiteró lo ya expuesto en el Decreto No. 180 de 1956, en el sentido de señalar que dicho auxilio no se constituía en salario, no sería computado como factor de este y que las sumas por ese concepto eran inembargables, salvo ciertas excepciones24.

Aunque en la referida Ley 21 de 1982 nada se dijo sobre la inclusión del subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro25, en el artículo 13 se precisó que el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los órganos descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, cancelarían dicha prestación según lo dispuesto en las normas especiales.

Al respecto, es de precisar que si bien en la normativa vigente para la época en favor de los miembros de órganos castrenses no se especificó el porcentaje de los aportes que se debían destinar a las Cajas de Sueldos de Retiro para el pago del subsidio familiar, mediante los artículos 18 y 19 de la Ley 104 de 192726, se señaló que para el pago de la asignación de retiro en favor de Suboficiales del ejército se debía destinar un porcentaje de “treinta mil pesos” y “a partir del mes de enero de 1928” del 2% del sueldo mensual de cada uno de ellos, el cual posteriormente se 22 “Por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. 23 “Artículo 5º. (…) Subsidio en dinero es la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que se dé derecho a la prestación. Subsidio en especie es el reconocido en alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación de esta Ley. Subsidio en servicios es aquel que se reconoce a través de la utilización de las obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar dentro del orden de prioridades prescrito en la Ley”. (Resaltado por fuera del texto). 24 “Artículo 4º. El subsidi