CE-11001-03-15-000-2020-02947-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / APLICACIÓN DE LA TESIS

JURISPRUDENCIAL VIGENTE PARA EL MOMENTO EN EL QUE FUE

ADOPTADA LA DECISIÓN CENSURADA / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO / En el presente asunto debe tenerse en cuenta que la sentencia que resolvió el recurso de anulación puso fin a la discusión procesal relativa a la caducidad de la acción contractual por ser éste el mecanismo ordinario procedente para ventilar dicha cuestión, sin que por ello haya lugar a afirmar que el trámite de la anulación constituye una segunda instancia en el proceso arbitral. Por tal motivo, el análisis de la Sala en relación con la configuración de los defectos alegados se realizará teniendo en cuenta las consideraciones que en esa sentencia se expusieron en torno al laudo de 10 de julio de 2018. (…) En esa medida, como para el momento en que fue proferido el laudo censurado no existía una jurisprudencia uniforme, que por ende resultara obligatoria para el Tribunal de Arbitramento, no es posible afirmar la configuración de un desconocimiento del precedente. Por el contrario, ante la existencia de posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado, correspondía al Tribunal Arbitral acoger la postura que estimara más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, en ejercicio de su autonomía judicial. (…) En esa medida, a pesar de que la Subsección accionada

reconoció la tesis unificada que actualmente se encuentra vigente en la materia, que es contraria a la acogida en el laudo de 10 de julio de 2018, consideró razonadamente que no era procedente exigir el acatamiento de dicha postura en el laudo recurrido, en consideración a la fecha en la que fue adoptada la citada providencia, esto es, un año después de proferido el laudo censurado. (…) En consecuencia, la Sala advierte que en el presente caso no se configuran el defecto procedimental ni por desconocimiento del precedente alegados, pues la decisión adoptada es producto de un criterio de interpretación racional y lógico por parte de las autoridades accionadas, consecuencia de la autonomía consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política, sin que se encuentre demostrada la existencia de una arbitrariedad que represente un ejercicio irracional de la función encomendada a las autoridades accionadas.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Hernando Sánchez Sánchez, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02947-00(AC)

Actor: UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2

Demandado: SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, DEL CONSEJO DE

ESTADO y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO

DE BOGOTÁ CONSTITUIDO PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA ENTRE

LA UNIÓN TEMPORAL DEL SUR OCCIDENTE 2 Y LA FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal del Sur Occidente 2 en contra del Laudo Arbitral de 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver el conflicto entre la actora y la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., y de la sentencia de 15 de noviembre 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Unión Temporal del Sur Occidente 2, conformada por la sociedad Profesionales de la Salud S.A. – Proinsalud S.A. y la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda., interpuso acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales estimó vulnerados a raíz de las siguientes providencias:

(i) Laudo arbitral de 10 de julio de 2018, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá́ constituido para resolver controversias entre la Unión Temporal del Sur Occidente 2 y la Fiduprevisora S.A1, en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, declaró de oficio la caducidad de la acción contractual promovida por la actora y la condenó al pago de $350.000.000 por concepto de agencias en derecho, y (ii) Sentencia de 15 de noviembre de 2019, por medio de la cual la Subsección B

de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral de 10 de julio de 2018, en el proceso con radicado 11001-03-26-000-2018-00172-00 (62535). En criterio de la parte actora, el mencionado laudo incurrió en defecto procedimental absoluto, pues “el Tribunal Arbitral terminó el proceso sin una decisión de fondo y de manera anómala, al decretar de oficio la caducidad del contrato (sic), en aplicación del numeral v del literal j) del artículo 164 del CPACA, desconociendo la existencia de una liquidación unilateral expedida por el FOMAG dentro del plazo contemplado en el inciso 3 del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007”2. A su juicio, con dicha decisión se desconoció “lo previsto en el numeral iv.) del literal j.) del artículo 164 del CPACA en armonía con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y lo pactado en la cláusula 17 del contrato”3. Para sustentar su tesis, trascribió varios apartes del salvamento de voto formulado frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2019. En segundo lugar, la parte actora manifestó que la decisión adoptada en el laudo acusado es la consecuencia de la indebida aplicación de una tesis jurisprudencial que no era uniforme, circunstancia que a su juicio representa una vulneración a la confianza legítima en el acceso a la administración de justicia. Asimismo, adujo que en la sentencia de 15 de noviembre de 2019, mediante la cual se resolvió el

recurso de anulación formulado en contra del laudo, “se incurrió también en una vía de hecho, pues se estimó válida la posición del Tribunal Arbitral que soportó sus decisiones en una posición insular de una subsección del Consejo de Estado sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales que ni siquiera estaban (sic) vigentes (sic) para el hito contractual, es decir, se le exigió a 1 En adelante el Tribunal de Arbitramento 2 Página 24 del escrito de tutela. 3 Página 25 del escrito de tutela. mi poderdante una forma de actuar de manera retroactiva con base en decisiones posteriores a la liquidación misma del contrato”4. En el mismo sentido, la accionante señaló que el 1 de agosto de 2019, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación unificó la jurisprudencia relativa a la caducidad del medio de control de controversias contractuales en tratándose de contratos que han sido liquidados luego de vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último. Resaltó que dicha providencia fue proferida cuando aún no había sido resuelto el recurso de anulación formulado en contra del Laudo de 10 de julio de 2018 y reprochó que la posición de unificación no hubiera sido tenida en cuenta en la sentencia de 15 de noviembre de 2019 en la que este fue decidido. De otra parte, manifestó que su derecho fundamental a la igualdad fue vulnerado, comoquiera que en un caso idéntico al resuelto en el laudo censurado un Tribunal

de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá concedió parcialmente las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad Cosmitet Ltda. en contra de la Fiduprevisora S.A5. Al respecto, destacó que tanto el contrato como los actos de liquidación unilateral y el acto que resolvió el recurso de reposición que dieron lugar a ese proceso arbitral fueron expedidos en las mismas fechas en las que se expidieron los actos que se analizaron en el laudo censurado. Finalmente, manifestó que se le ha ocasionado un perjuicio irremediable por cuanto: (i) en el recurso de anulación se desestimaron los argumentos relativos a la inexistencia de caducidad, en contravía de lo dispuesto en el auto de 1 de agosto de 20196; (ii) en el laudo se le impuso la obligación de pagar $350.000.000 por concepto de agencias en derecho y sobre esa suma se están causando intereses; (iii) el laudo no se pronunció de fondo y dejó en firme la Resolución 6835 de 13 de mayo de 2014, que impuso a la actora la obligación de pagarle al FOMAG la suma de $3.642.394.143, y la Resolución 12331 de 30 de julio de 2017; (iv) a raíz de la decisión adoptada en las providencias censuradas “la decisión de la administración del FOMAG se quedó como un acto administrativo que originó una controversia contractual y que no es susceptible de control jurisdiccional”; (v) el Laudo contiene una obligación clara, expresa y exigible que el

FOMAG puede hacer valer en contra de la Unión Temporal del Sur Occidente 2, y (vi) al haber quedado en firme las Resoluciones de liquidación del contrato, se desconoció que en estas no se incluyó el pago por capitación correspondiente al mes de abril, a pesar de que se certificó el cumplimiento del contrato hasta el 30 de abril de 2012. Por lo anterior, la Unión Temporal del Sur Occidente 2 solicitó amparar sus derechos y dejar sin efectos “tanto el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento y el recurso de anulación proferido por el Consejo de Estado y en su lugar ordene al Tribunal de Arbitramento proferir una decisión de fondo sobre las pretensiones incoadas con la demanda arbitral, bajo el supuesto de la inexistencia de la caducidad de la acción”7.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Mediante auto de 15 de julio de 2020 el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la solicitud a los magistrados que integran la

4 Página 25 del escrito de tutela. 5 La actora aportó como anexo de la tutela el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Hernando Parra Nieto, Alfonso Gómez Méndez y Emilio José Archila Peñalosa. 6 Proceso con radicado 05001233300020180034201 (62009) 7 Página 39 del escrito de tutela. Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a los árbitros que integraron el Tribunal de Arbitramento: Jaime Cabrera Bedoya, Jaime Córdoba

Triviño y José́ Roberto Herrera Vergara. Asimismo, dispuso comunicar la iniciación del trámite a la Fiduprevisora S.A., en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso, por cuanto podría verse afectada con la decisión que aquí se adopte. Finalmente, ordenó comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del CGP. De otra parte, en la providencia se requirió al abogado Julián Arce Roger, para que allegara el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Profesionales de la Salud S.A. – Proinsalud S.A. y de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda. Mediante memorial remitido al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación el apoderado de la parte actora allegó copia de los certificados de existencia y representación legal de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda. y de la sociedad Profesionales de la Salud S.A. - Proinsalud S.A. 2.2. El Consejero de Estado de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, ponente de la sentencia censurada, allegó escrito en el que manifestó que la “providencia y el expediente del respectivo trámite arbitral contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda”. 2.3. Jaime Cabrera Bedoya, Jaime Córdoba Triviño y José́ Roberto Herrera Vergara, quienes integraron el Tribunal de Arbitramento accionado, allegaron escrito en el que solicitaron denegar las pretensiones de la acción, con

fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, precisaron que la tutela se sustenta en la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y en el desconocimiento del principio de confianza legitima, y que en ella se aduce que el laudo incurrió en defecto procedimental absoluto porque se fundamentó en sentencias insulares de Consejo de Estado, las cuales, a juicio de la accionante, no se encontraban vigentes al momento en el que se realizó la liquidación unilateral del contrato. Al respecto destacaron, en primer lugar, que, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2019, se declaró improcedente el recurso de anulación interpuesto contra el laudo de 10 de julio de 2018, tras concluirse que el Tribunal de Arbitramiento actuó́ conforme a derecho, pues acogió una de las tesis del Consejo de Estado en torno al cómputo del término de caducidad, que para ese entonces se encontraba vigente. Adicionalmente, en la citada sentencia se explicó que el Auto de Unificación de 1º de agosto de 2019, al que alude la accionante, es posterior al laudo recurrido, y que esa misma providencia da cuenta de la falta de uniformidad jurisprudencial que existía en el Consejo de Estado en cuanto al criterio para realizar el cómputo de la caducidad en el supuesto del laudo censurado. En esa medida, los árbitros señalaron que fue precisamente a raíz de la existencia de posturas divergentes en la Sección Tercera que se unificó el asunto en la providencia citada. Sin embargo, la nueva interpretación adoptada solo surte efectos hacia el futuro, precisamente por razones de seguridad jurídica, de manera

que la tesis que se plantea en la acción de tutela es inaceptable, pues apunta a que se le otorguen efectos retroactivos a la nueva postura interpretativa del Consejo de Estado. De otra parte, los árbitros adujeron que en el laudo arbitral se explicaron en extenso y de manera clara y precisa los fundamentos de la decisión, entre los que se incluyeron varias sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado8 y recientes laudos arbitrales9 en los que se resolvieron asuntos relativos a la caducidad y a la liquidación de los contratos estatales. A su juicio, dichas providencias permitían afirmar, hasta antes de la expedición del auto de unificación de 1º de agosto de 2019, que en asuntos como el que se examina había operado el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que la liquidación unilateral del contrato no se hizo dentro de la oportunidad fijada por el ordenamiento legal. En ese punto manifestaron que no es cierto que la jurisprudencia invocada por el Tribunal de Arbitramento no estuviera vigente al momento de la liquidación del contrato ni que el Tribunal de Arbitramento estuviera obligado a aplicar la jurisprudencia contraria en materia de cómputo de la caducidad en el supuesto examinado en el laudo. Por el contrario, la primera sentencia del Consejo de Estado citada fue proferida el 12 de junio de 2014, mientras que “el término de caducidad según la tesis del laudo comenzó́ a correr el 02 de enero de 2013 y venció́ el 03 de enero de 2015. Es decir que cuando esta sentencia del Consejo de

Estado fue proferida, habían transcurrido 1 año 5 meses y 10 días del término de caducidad y le restaban 6 meses y 20 días para su vencimiento. No puede el demandante señalar que entonces el tema de la fórmula para el conteo del término de la caducidad era pacífico y correspondía a una interpretación única y uniforme”. En ese sentido, explicaron que el contrato entre la Unión Temporal de Occidente 2 y la Fiduprevisora S.A fue celebrado el 1 de julio de 2008 y su plazo de ejecuciónluego de aplicadas las prórrogasse agotó el 30 de abril de 2012. Las actuaciones administrativas de liquidación desarrolladas con posterioridad a la terminación del contrato se extendieron hasta el 11 de agosto de 2014, fecha que corresponde al día de ejecutoria de la liquidación unilateral. Sin embargo, con fundamento en la jurisprudencia citada, en el laudo se determinó que no había lugar a reconocer validez ni incidencia en el cómputo de los términos de caducidad a las liquidaciones unilaterales decretadas por la administración con posterioridad al vencimiento del término legalmente establecido para ello, esto es, el de dos meses siguientes al de la expiración del plazo para efectuarla de común acuerdo. Por lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto examinado el plazo para elaborar la liquidación unilateral del contrato quedó agotado el 2 de enero de 2013, el Tribunal de Arbitramento advirtió que el término de caducidad venció́ el 3 de enero de 2015, cuando se completaron los dos años previstos en el artículo 164 del

CPACA. En consecuencia, como la convocante presentó la demanda el 11 de agosto de 2016, concluyó que para entonces la acción contractual había caducado. En esa medida, afirmaron que el hecho de haber acogido una de las dos posiciones jurisprudenciales vigentes para el momento en el que se adoptó el laudo no implica una vulneración de los principios y derechos fundamentales invocados por la accionante, mucho menos si se tiene en cuenta que se trataba de la posición mayoritaria, adoptada por las Subsecciones C y B de la Sección Tercera de esta Corporación, y no una postura insular, como equivocadamente sostiene la parte actora. Por lo mismo, rechazaron el argumento de la tutela que 8 En este punto refirieron las siguientes providencias que fundamentaron el laudo censurado: (i) sentencia de 12 de junio de 2014, rad.: 25000-23-26-000-200300753-01(29469, Sección Tercera – Subsección C; (ii) Sentencia de 16 de marzo de 2015, Sección Tercera Subsección C, Rad.: 52001-23-31-000-2003-00665-01 (32.797); (iii) sentencia de 29 de abril de 2015, Sección TerceraSubsección C, Rad.: 25000232600020050277201 (34836); (iv) Auto de 8 de junio de 2016, Sección Tercera-Subsección C, Rad.:68001-23-33-000-2014-00088-01(54067); (v) sentencia de 8 de junio de 2016, Sección Tercera

• Subsección C Rad.: 25000-23-26-000-2007-10170-01(39665); (vi) sentencia de 18 de mayo de 2017. Sección TerceraSubsección C, Rad.: 05001-23-31-000-200901038-02 (57.864).

9 A este respecto refirieron las siguientes providencias que fundamentaron el laudo censurado: Laudo Arbitral del once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), Laudo del veintisiete {27) de febrero de 2018. insinúa la posible configuración de un desconocimiento del precedente en el laudo de 10 de julio de 2018, pues no es posible hablar de la configuración de dicho defecto cuando existen dos o más alternativas frente a las cuales quien administra justicia puede decantarse. Finalmente, destacaron que, aunque el asunto relativo a la caducidad de la acción no se propuso en las etapas del proceso arbitral previas a la decisión definitiva, el representante del Ministerio Público fue quien planteó dicha circunstancia en sus alegaciones finales. Puntualizaron que esa circunstancia no puede considerarse como una arbitrariedad por parte del Tribunal, pues debe tenerse en cuenta que se acogió́ el planteamiento del procurador delegado, en ejercicio de la autonomía e independencia que caracterizan a las decisiones judicial y arbitrales, y con apoyo en una respetable jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y en otros laudos arbitrales. 2.4. La Fiduprevisora S.A. solicitó negar el amparo de tutela tras advertir, en primer lugar, que la acción de tutela no procede contra los laudos arbitrales, ni

contra el procedimiento que se adelanta ante los Tribunales de Arbitramento o las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación, salvo por evidentes yerros procedimentales, situación que no se configuró en el asunto bajo examen. Lo anterior, en atención a la naturaleza excepcional del arbitraje y al respeto que debe guardarse a la voluntad de las partes, quienes deciden someter la resolución de conflictos a ese mecanismo alternativo de solución de controversias. Al respecto, citó la sentencia SU-174 de 2007 y, con fundamento en sus consideraciones, afirmó que en el presente asunto no se configuró ninguna de las circunstancias que darían lugar a un defecto fáctico en el laudo censurado. Por otra parte, manifestó que la solicitud no cumple con el requisito de inmediatez, pues el laudo censurado quedó ejecutoriado en julio de 2018 y, como el trámite arbitral corresponde a un proceso de única instancia, para el cumplimiento de dicho requisito no puede invocarse la fecha de ejecutoria de la providencia que resolvió el recurso de anulación. Frente al argumento de la parte actora según el cual no pudo presentar antes la acción de tutela debido a la suspensión de términos judiciales decretada a raíz de la situación de orden público excepcional por que atraviesa el país, la Fiduprevisora S.A. destacó que mediante los Acuerdos PC SJA20-11517, PC SJA20-11518, PC SJA20-11519, PC SJA2011520, PC SJA20-11521 y PC SJA20-11581 el Consejo Superior de la Judicatura

ordenó la suspensión de términos judiciales con excepción de las acciones de tutela. En esa medida, señaló que la accionante podía interponer oportunamente su solicitud haciendo uso de los mecanismos electrónicos pertinentes (comprimir archivos, subir a drive los archivos y remitir el enlace dentro del correo electrónico o, en su defecto, solicitar que se oficiara a las autoridades autoras de las decisiones para que arrimaran al proceso dichos archivos), lo que implica que no existió la suspensión alegada en la acción de tutela. De otra parte, afirmó que los argumentos que la Unión Temporal Sur Occidente 2 propuso en la acción de tutela fueron igualmente planteados en el recurso de anulación que interpuso en contra del laudo arbitral de 10 de julio de 2018, en el que alegó la causal establecida en el numeral 2 de del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, el recurso fue declarado infundado por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación y en esa instancia se comprobó que el Tribunal de Arbitramento no violó el derecho al debido proceso con la decisión censurada. De otra parte, con relación al alegato sobre la violación del derecho a la igualdad, puso de presente que la justicia arbitral se imparte en un proceso de única instancia y que no existe vinculación entre decisiones con pretensiones semejantes, pues cada panel arbitral es autónomo en la interpretación que imparta a los hechos objeto de litis. Finalmente, destacó que el fin esencial del fenómeno de la caducidad es garantizar la seguridad jurídica para las partes de un litigio arbitral, y que en el

presente asunto se evidenció que la Unión Temporal Sur Occidente 2 no interpuso la acción contractual dentro del término legalmente determinado. 2.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no rindió informe sobre los hechos de la tutela.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los numerales séptimo y noveno del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, la Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. HECHOS 3.2.1. El 1 de noviembre de 2008, la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora de los recursos del Patrimonio Autónomo FOMAG, y la Unión Temporal del Sur Occidente 2, celebraron el Contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-08-08, cuyo objeto consistía en “garantizar la prestación de servicios medico asistenciales a los docentes activos, y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a sus beneficiarios, zonificados en la Región No. 05 que incluye los departamentos de Cauca, Valle y Nariño de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras, y técnicas definidas en el pliego de condiciones, en la propuesta presentada por el CONTRATISTA y en la

presente minuta, que hace parte integral del presente contrato". Como valor inicial del contrato se estableció la suma de $184.143.164.688 e inicialmente se pactó como plazo de duración inicial el de dos años. El contrato fue objeto de los Otrosíes núm. 1 de 29 de octubre de 2010, núm. 2 de 29 de noviembre de 2010, núm. 3 de 29 de abril de 2011 y núm. 4 de 31 de diciembre de 2011, por los cuales se adicionó el valor del Contrato y se prorrogó su duración, en definitiva, hasta el 30 de abril de 2012. 3.2.2. Agotados los preparativos por parte del FOMAG para la liquidación del Contrato, el representante de la Unión Temporal del Sur Occidente 2 expresó su inconformidad frente a la propuesta de liquidación bilateral, por lo que no se llegó a un acuerdo sobre los términos de la misma. 3.2.3. En el marco del trámite legal para la liquidación contractual, la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de presidenta del Consejo Directivo del FOMAG, expidió́ la Resolución 6835 de 13 de mayo de 2014, mediante la cual liquidó unilateralmente el Contrato. La Unión Temporal del Sur Occidente 2 interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto, el cual fue resuelto mediante la Resolución 12331 de 30 de julio de 2014, confirmándola en su integridad. Este último acto fue notificado al interesado el 11 de agosto de 2014. 3.2.4. De conformidad con la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de

prestación de servicios médico asistenciales 1122-08-08, el 11 de agosto de 2016 la Unión Temporal del Sur Occidente 2 formuló demanda arbitral ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en contra de la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FOMAG, con el fin de dirimir las controversias surgidas en torno a la liquidación del contrato. 3.2.5. La demanda fue admitida mediante providencia de 29 de enero de 2017 y, luego de agotada la etapa probatoria, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo de 10 de julio de 2018, mediante el cual declaró de oficio la caducidad de la acción contractual promovida por la Unión Temporal del Sur Occidente 2. Como fundamento de dicha decisión se precisó, en primer lugar, que el Contrato de prestación de servicios médico asistenciales 1122-08-08 es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993 y que la Ley 1437 de 2011 (CPACA) era la norma llamada a gobernar el asunto, en consideración a que esa Ley se encontraba vigente cuando comenzó a correr el término de caducidad de la acción contractual objeto de estudio. A continuación, el Tribunal destacó que en la cláusula décimo séptima del Contrato 1122-08-08 se estableció que la liquidación debía hacerse, de común acuerdo, dentro de los 6 meses siguientes a su terminación, y señaló que las normas aplicables correspondían a los artículos 164 del CPACA (inciso 2, literal j, numeral v), y 11 de la Ley 1150 de 2007. Así mismo, se refirió a varios pronunciamientos de esta

Corporación a partir de los cuales afirmó que “ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al precisar que, si la administración no procede a efectuar la liquidación unilateral del contrato estatal dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerla de común acuerdo, el término de caducidad habrá́ empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá́ en dicho término, una liquidación posterior”. Teniendo en cuenta dichos fundamentos normativos y jurisprudenciales señaló que (i) las partes en el contrato disponían de 6 meses a partir de su terminación para liquidarlo bilateralmente; (ii) en caso de que la liquidación bilateral no se lograra en dicho lapso, el plazo para realizar la liquidación unilateral era el de los dos meses siguientes, y (iii) que, cuando existe liquidación unilateral, el término de caducidad puede computarse a partir de la ejecutoria de ese acto administrativo únicamente si éste se dictó dentro de los plazos legales o convencionales, supuesto que no se configuró en el presente asunto. Así entonces, en la providencia se precisó que el Contrato terminó el 30 de abril de 2012, que el plazo adicional de 6 meses para la liquidación de común acuerdo terminó el 1 de noviembre de 2012, y que el plazo subsiguiente de dos meses para la liquidación unilateral venció el 2 de enero de 2013. En consecuencia, el término para instaurar la acción contractual venció el 3 de enero de 2015, conforme el artículo 164 del CPACA y, teniendo en cuenta que la convocante presentó la

demanda arbitral el 11 de agosto de 2016, el Tribunal de Arbitramento concluyó que la acción estaba caducada. Por lo anterior, se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito propuestas y condenó a la demandante a pagar a la Fiduprevisora S.A. la suma de $350.000.000 por concepto de agencias en derecho. 3.2.6. El 24 de agosto de 2018 la Unión Temporal del Sur Occidente interpuso recurso de anulación en contra del laudo del 10 de julio de 2018, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en el que se señala: “Son causales del recurso de anulación: […] 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. En el recurso, la demandante reconoció que la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que no es posible invocar la referida causal cuando lo que se pretende es la anulación del laudo porque se considera que el Tribunal de Arbitramento declaró indebidamente la caducidad de la acción, pues se estima que dicho supuesto evidencia un error de derecho que no puede ser debatido por el juez de la anulación. Sin embargo, la recurrente manifestó que dicha posición jurisprudencial no era aceptable porque, en su criterio, cuando se aplican indebidamente las