CE-11001-03-15-000-2020-02988-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / AUSENCIA

DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD - No se acreditó / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - No se configuró / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que para adoptar la decisión judicial, valoró de manera razonable e integral las diferentes pruebas obrantes en el expediente, entre ellas, los registros de las historias clínicas de la señora María Elena Giraldo de Cano ante la ESE Hospital Rosalpi y la ESE Marco Fidel Suarez de Bello, en las cuales se advierten las consultas de la madre de la actora a las entidades prestadoras de salud, al igual, que el dictamen pericial, las audiencias de testimonios y las audiencias de contradicción del dictamen pericial. Al respecto, se advierte que el Tribunal no solo transcribió los apartes del dictamen pericial y de la audiencia de testimonios, para concluir que no se cumplieron los presupuestos del daño por pérdida de oportunidad, sino que analizó las historias clínicas de la señora María Elena Giraldo de Cano, el dictamen pericial de un Especialista en Cirugía General, el testimonio del médico

que atendió a la madre de la actora y tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Tercera sobre la valoración de estas pruebas y los requisitos de configuración de la pérdida de oportunidad, la lex artis y la doctrina aplicable en la materia objeto de decisión. En ese orden de ideas, la Sala debe destacar, que la autoridad judicial accionada no desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, toda vez que dentro del margen de valoración probatoria y de los principios de la sana crítica y autonomía judicial de que gozan los jueces, efectuó un estudio juicioso, integral y razonable de las pruebas (…) Para la Sala, la autoridad accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, tuvo en cuenta la regla jurisprudencial, consistente en que la causalidad debe ser probada por la parte demandante y para el juez sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia. De esta manera, la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de enero de 2020, no se apartó de la regla jurisprudencial establecida en el precedente jurisprudencial alegado, toda vez que en uso de las facultades a ella conferida y en ejercicio de la autonomía judicial, concluyó que no se configuró una pérdida de oportunidad, en el caso sub examine.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) 2

Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02988-00(AC)

Actor: ANA GISELA CANO GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Defecto fáctico/ alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance

Derechos Fundamentales Invocados: Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la actora contra el Tribunal Administrativo de Antioquia porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de enero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01, vulneró el derecho fundamental invocado supra. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 28 de enero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de

reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01, vulneró su derecho fundamental invocado supra. Presupuestos fácticos 3

Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en

síntesis, son los siguientes:

3. Indicó que su madre, la señora María Elena Giraldo de Cano, solicitó atención médica en el servicio de urgencias de la ESE Hospital Rosalpi, adscrito a la ESE Bellosalud, el 21 de junio de 2010, por presentar un dolor abdominal intenso, respecto al cual “[…] una vez realizada la valoración médica, únicamente se le ordenó medicación para el dolor, manejo de la hipertensión arterial y medicación para la ansiedad (fluoxetina 10 mgrs) y se le dió de alta a las pocas horas, sin mayores especificaciones […]”.

4. Expresó que la señora Giraldo de Cano regresó al servicio de urgencias de la ESE Hospital Rosalpi, en donde el médico de turno la dió de alta y le ordenó realizar exámenes de control de tiroides y hemoglobina, con el fin de verificar procesos inflamatorios o infecciosos en curso. Asimismo, le programó una cita de control para la revisión de exámenes, el 29 de junio de 2010.

5. Manifestó que la ESE Hospital Rosalpi negó la realización de los exámenes de laboratorio y la prestación de los servicios médicos a la paciente, argumentando que la EPS Caprecom, a la cual se encontraba afiliada, no había

cancelado los valores adeudados a la institución hospitalaria.

6. Afirmó que la señora Giraldo de Cano ingresó a la ESE Marco Fidel Suárez de Bello, en donde fue intervenida por “peritonitis purulenta de generalizada, secundaria a apéndice perforada” y, teniendo en cuenta algunas complicaciones, fue trasladada a la Clínica El Sagrado Corazón de Medellín, lugar en el cual falleció, el 13 de septiembre de 2010.

7. Señaló que presentó demanda contra el ESE Hospital Rosalpi de Bello y la ESE Marco Fidel Suárez del Municipio de Bello, Antioquia, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los daños ocasionados, y como consecuencia de lo anterior, se le condenara a reconocer y pagar los respectivos perjuicios materiales y morales.

4

Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo Sentencia de 19 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación

050013333024201200308-00

8. El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín decidió:

“[…] PRIMERO: DECLÁRESE ADMINISTRATIVA, PATRIMONIAL Y

SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE A LAS ENTIDADES DEMANDADAS E.S.E.

BELLOSALUD Y A LA E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ, POR LA

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE LA RECUPERACIÓN DE LA SALUD DE LA

SEÑORA MARÍA ELENA GIRALDO DE CANO, DE CONFORMIDAD CON LAS

CONSIDERACIONES EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE

PROVEÍDO.

SEGUNDO: CONDÉNESE A LAS ENTIDADES DEMANDADAS E.S.E.

BELLOSALUD Y A LA E.S.E. HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ, A PAGAR

SOLIDARIAMENTE A LOS DEMANDANTES, LAS SIGUIENTES SUMAS:

A. POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN A TÍTULO DE PÉRDIDA DE LA

OPORTUNIDAD DE LA RECUPERACIÓN DE LA SALUD DE SU FAMILIAR:

DEMANDANTE PARENTESCO PERJUICIO DERIVADO

DE LA PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD

JESÚS MARÍA CANO BEDOYA CÓNYUGE 50 SMLMV

MARÍA BERENICE CARNO HIJA 50 SMLMV

GIRALDO

ANA GISELA CANO GIRALDO HIJA 50 SMLMV

MARÍA ROSMERY CANO HIJA 50 SMLMV

GIRALDO

MARÍA DE LOS ÁNGELES CANO HIJA 50 SMLMV

G.

MARÍA SULMA ELENA CANO HIJA 50 SMLMV

GIRALDO

LUZ AYNE CANO GIRALDO HIJA 50 SMLMV

ADRIAN DE JESÚS CANO HIJO 50 SMLMV

GIRALDO

HEINER ALBERTO CANO HIJO 50 SMLMV

GIRALDO

MIGUEL ÁNGEL GIRALDO HERMANO 25 SMLMV

ARTEAGA

YENNY CATALINA VILLA CANO NIETA 25 SMLMV

YURLEY NATALIA CANO NIETA 25 SMLMV

JORGE IVÁN VILLA CANO NIETO 25 SMLMV

SERGIO VILLA CANO NIETO 25 SMLMV

KEMBERLY CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

VIVIANA PATRICIA SOTO CANO NIETA 25 SMLMV

FRINED LONDOÑO CANO NIETA 25 SMLMV

SANDRA LILIANA LONDOÑO NIETA 25 SMLMV

JUAN CAMILO LONDOÑO NIETO 25 SMLMV

JORDY ALISON LONDOÑO CANO NIETO 25 SMLMV

5

Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo

JOHN ALEXANDER LONDOÑO NIETO 25 SMLMV

CANO

JOHN STIVEN VELÁSQUEZ CANO NIETO 25 SMLMV

LIZETH KATHERINE VELÁSQUEZ NIETA 25 SMLMV

CANO

JUAN CARLOS VELÁSQUEZ CANO NIETO 25 SMLMV

JOHANA MILENA VELÁSQUEZ NIETA 25 SMLMV

CANO

MAYRA ALEJANDRA VELÁSQUEZ NIETA 25 SMLMV

CANO

JULIETH MELGUIZO CANO NIETA 25 SMLMV

LEYDI JHONANA BASTADAS CANO NIETA 25 SMLMV

BABY MELDREY CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

ANGELLY CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

YERALNDIN CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

LUISA FERNANDA CANO NIETA 25 SMLMV

HERNÁNDEZ

CRISTIAN DANIEL CANO NIETO 25 SMLMV

HERNÁNDEZ

DANIELA ISABEL CANO NIETA 25 SMLMV

SALDARRIAGA

BRAYAN CANO SALDARRIAGA NIETO 25 SMLMV

DANIEL ANDRÉS CANO NIETO 25 SMLMV

SALDARRIAGA

DILAN STIBEN CANO RAMÍREZ NIETO 25 SMLMV

B. A TÍTULO DE PERJUICIOS MORALES:

DEMANDANTE PARENTESCO PERJUICIO DERIVADO

DE LA PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD

JESÚS MARÍA CANO BEDOYA CÓNYUGE 50 SMLMV

MARÍA BERENICE CARNO HIJA 50 SMLMV

GIRALDO

ANA GISELA CANO GIRALDO HIJA 50 SMLMV

MARÍA ROSMERY CANO HIJA 50 SMLMV

GIRALDO

MARÍA DE LOS ÁNGELES CANO HIJA 50 SMLMV

G.

MARÍA SULMA ELENA CANO HIJA 50 SMLMV

GIRALDO

LUZ AYNE CANO GIRALDO HIJA 50 SMLMV

ADRIAN DE JESÚS CANO HIJO 50 SMLMV

GIRALDO

HEINER ALBERTO CANO HIJO 50 SMLMV

GIRALDO

MIGUEL ÁNGEL GIRALDO HERMANO 25 SMLMV

ARTEAGA

YENNY CATALINA VILLA CANO NIETA 25 SMLMV

YURLEY NATALIA CANO NIETA 25 SMLMV

JORGE IVÁN VILLA CANO NIETO 25 SMLMV

SERGIO VILLA CANO NIETO 25 SMLMV

KEMBERLY CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

VIVIANA PATRICIA SOTO CANO NIETA 25 SMLMV

FRINED LONDOÑO CANO NIETA 25 SMLMV

SANDRA LILIANA LONDOÑO NIETA 25 SMLMV

JUAN CAMILO LONDOÑO NIETO 25 SMLMV

JORDY ALISON LONDOÑO CANO NIETO 25 SMLMV

6

Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo

JOHN ALEXANDER LONDOÑO NIETO 25 SMLMV

CANO

JOHN STIVEN VELÁSQUEZ CANO NIETO 25 SMLMV

LIZETH KATHERINE VELÁSQUEZ NIETA 25 SMLMV

CANO

JUAN CARLOS VELÁSQUEZ CANO NIETO 25 SMLMV

JOHANA MILENA VELÁSQUEZ NIETA 25 SMLMV

CANO

MAYRA ALEJANDRA VELÁSQUEZ NIETA 25 SMLMV

CANO

JULIETH MELGUIZO CANO NIETA 25 SMLMV

LEYDI JHONANA BASTADAS CANO NIETA 25 SMLMV

BABY MELDREY CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

ANGELLY CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

YERALNDIN CANO GIRALDO NIETA 25 SMLMV

LUISA FERNANDA CANO NIETA 25 SMLMV

HERNÁNDEZ

CRISTIAN DANIEL CANO NIETO 25 SMLMV

HERNÁNDEZ

DANIELA ISABEL CANO NIETA 25 SMLMV

SALDARRIAGA

BRAYAN CANO SALDARRIAGA NIETO 25 SMLMV

DANIEL ANDRÉS CANO NIETO 25 SMLMV

SALDARRIAGA

TERCERO: DENIEGANSE LAS DEMÁS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

CUARTO: LAS ENTIDADES CONDENADAS E.S.E. BELLOSALUD Y A LA E.S.E.

HOSPITAL MARCO FIDEL SUÁREZ, PODRÁN SOLICITAR EL REEMBOLSO DE LA CONDENA IMPUESTA A LA COMPAÑÍA ASEGURADORA, LA PREVISORA S.A., DENTRO DE LOS PARÁMETROS DE LA CUANTÍA ESTABLECIDA EN LA PÓLIZA PARA LA COBERTURA DEL RIESGO, ESTO ES, HASTA EL LÍMITE Y

PORCENTAJE DEL VALOR ASEGURADO Y TENIENDO EN CUENTA EL

DEDUCIBLE PACTADO, QUE DEBERÁ SER ASUMIDO POR EL ASEGURADO,

TODO DE CONFORMIDAD CON LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE

SEGURO.

QUINTO: EXONÉRASE DE RESPONSABILIDAD AL LLAMADO EN GARANTÍA

SEÑOR EDISON HERNANDO MAFLA BOTINA, DE CONFORMIDAD CON LAS

RAZONES EXPUESTAS.

SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS A LAS ENTIDADES DEMANDADAS, PARA

LO CUAL SE TENDRÁN COMO AGENCIAS EN DERECHO, EL EQUIVALENTE

AL 1% DEL VALOR DE LAS PRESTACIONES RECONOCIDAS EN LA

SENTENCIA, ESTO ES QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y

SIETE MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ML. (15

857,442,oo), ATENDIENDO EL CONTENIDO DEL NUMERAL 3.1.2. DEL

ARTÍCULO 6º DEL ACUERDO 1887 DE 2003, POR EL CUAL LA SALA

ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

ESTABLECE LAS TARIFAS DE AGENCIAS EN DERECHO. […]”.

9. El Juzgado consideró que se demostró el daño, por cuanto se aportó el registro civil de defunción de la señora María Elena Giraldo de Cano, quien falleció en Medellín, el 13 de septiembre de 2010.

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Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo

10. Asimismo, señaló que para determinar si el daño era imputable a las entidades demandadas, se analizaría el material probatorio, en especial, la historia clínica y el dictamen pericial aportados al expediente, teniendo en cuenta que el “[…] el daño cuya indemnización se pretende, se fundamenta no solo en el deceso de la paciente, sino también en la privación de la oportunidad de recuperar su salud y preservar su vida, ante la ausencia de diagnóstico oportuno de la patología que padecía y de la remisión dentro de los mismos parámetros de oportunidad y eficiencia a una entidad de mayor nivel de atención, en donde se le hubiere suministrado sin dilación alguna, la atención especializada que requería […]”.

11. En ese sentido, indicó que la ESE Hospital Rosalpi incurrió en una falla en la prestación del servicio, al no brindar una atención integral a la paciente y omitir realizar el procedimiento adecuado para obtener su diagnóstico y el tratamiento oportuno para su patología, debido a que se limitó a dar manejo con analgésicos y

le dio de alta con indicaciones, sin realizar los exámenes diagnósticos ni ordenar la remisión a un centro hospitalario de mayor nivel que le permitieran obtener un diagnóstico acertado y un tratamiento adecuado.

12. De igual forma, refirió que el ESE Hospital Marco Fiel Suárez era responsable por la pérdida de oportunidad de la señora Giraldo de Cano en recuperar su salud, en la medida que faltó al cumplimiento de sus obligaciones médico asistenciales, al realizar la intervención quirúrgica que requería la paciente de forma urgente, doce horas después de que se emitiera la orden correspondiente, lo cual llevó al deterioro del estado de salud de la paciente.

13. De conformidad con lo anterior, el Juzgado concluyó: “[…] De acuerdo con el panorama descrito y por lo probado en el proceso, concluye esta instancia judicial que la actuación de las entidades demandadas fue en efecto deficitaria; de un lado por no desplegar las actividades médico asistenciales pertinentes, encaminadas a brindar una atención integral frente al cuadro clínico que presentaba la paciente, ello en lo que respecta a la atención brindada por la ESE Rosalpi […] quien se itera, omitió la realización de un procedimiento adecuado para obtener un diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de la patología que padecía la señora María Elega Giraldo […].

Idéntica situación, se verifica respecto de la actuación de la demandada E.S.R. Hospital Marco Fidel Suárez, que como ya se mencionó incurrió en fallas administrativas en la prestación del servicio de salud, consistentes en el retraso en la práctica del procedimiento quirúrgico ordenado, lo cual se originó en primer

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Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo término por la falta de disponibilidad de quirófano y en segundo lugar al no hacerse efectiva la remisión a otro centro hospitalario […].

Bajo este entendido, es del caso resaltar, tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado que, si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la conducta omisiva de la entidad demandada y la muerte de la paciente, como se analizó en el apartado anterior, en sentir del Despacho, no puede desconocerse la actuación deficiente y negligente de dicho ente, que teniendo el deber legal de gestionar la práctica de la intervención quirúrgica requerida de carácter urgente, o en su defecto lograr la remisión oportunamente de la paciente a otro centro hospitalario donde se pudiera realizar el procedimiento, como en efecto se ordenó ante la carencia de quirófano disponible; no cumplió a cabalidad con ello, configurándose una falla administrativa que disminuyó la oportunidad de la afiliada al Sistema de Salud. Así entonces, una vez establecida la responsabilidad administrativa solidaria que les asiste a las entidades demandadas, el Despacho procederá a liquidar los perjuicios con fundamento en las pruebas jurisprudenciales existentes sobre la materia y de conformidad con lo que se encuentra probado en el proceso. […]”. Sentencia de 28 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01

14. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 28 de enero de

2020, resolvió: “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Medellín, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante a favor de la ESE Bellosalud y a la ESE Hospital Marco Fidel Suárez. Las agencias en derecho de segunda instancia serán liquidadas por el Magistrado sustanciador.

El Juzgado de primera instancia hará la correspondiente liquidación de costas de la primera instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. […]”.

15. El Tribunal indicó que existía una incongruencia entre la historia clínica y lo manifestado por el médico Andrés Felipe Acevedo Betancur, por cuanto del documento referido no era posible establecer que la señora María Elena Giraldo de Cano hubiera consultado por un dolor de varios días de evolución, debido a que si bien se tenía constancia de que la paciente fue a consulta, el 21 de junio de

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Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo 2010, lo cierto era que no había constancia de que hubiere sido por dolor abdominal.

16. Al respecto, señaló que la ESE Hospital Rosalpi no incurrió en una falla del servicio, en la medida que “[…] como lo indicó el perito y la literatura médica, la apendicitis en personas mayores y obesas eran difíciles de diagnosticar por las

condiciones del paciente, quien además en este caso únicamente acudió en una oportunidad a este centro médico por dolor abdominal y que los síntomas indicados por la señora María Elena Giraldo de Cano no eran específicos de apendicitis y que disminuyeron con analgésicos […] pues como ya se indicó, la medicina no es ciencia exacta y no se presentaba irritación peritoneal, que permitiera al médico tratante establecer que estaba frente a un caso de apendicitis […]”.

17. Asimismo, afirmó que la ESE Marco Fidel Suárez de Bello tampoco incurrió en una falla de servicio, debido a que no se probó el nexo causal entre la la cirugía de laparotomía exploratoria, realizada el 30 de junio de 2010, y la muerte de la señora María Elena Giraldo de Cano, ocurrida el 13 de septiembre de 2010.

18. Adicionalmente, adujo que en el caso sub examine, no se cumplieron los requisitos de la pérdida de oportunidad, establecidos en la sentencia de 11 de agosto de 2010 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado1, pues al momento de que la paciente ingresó al centro hospitario, su afección llevaba varios días de evolución y sus condiciones fisicas complicaban la situación.

La solicitud de tutela Pretensiones

19. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Se tutele el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de

2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Número único de radicación: 05001232600019950008201 (18593). 10

Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo SEGUNDA: En consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. S2-005 del 28 de enero del año 2020, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUÍA, dentro del proceso de Reparación Directa con radicado No. 05001-33-33-024-2012-00308-01 y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por el H. Consejo de Estado en sus recientes fallos en consideración con el tema de PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. […]”.

20. La actora indicó, en su escrito de tutela, que la autoridad judicial accionada incurrió en: 20.1. Defecto fáctico: por cuanto no tuvo en cuenta que la señora María Elena Giraldo de Cano se presentó, de forma reiterada, ante la ESE Hospital Rosalpi, sin que se le realizara un diagnóstico oportuno y valoró, de forma parcial, la audiencia de contradicción del dictamen pericial, lo que le llevó a concluir que no había certeza de la existencia del daño por pérdida de oportunidad. 20.2. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en las sentencias de 9 de septiembre de 20102 y 4 de agosto de 20143

proferidas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia de 1 de agosto de 20164 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado5. Actuación

21. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 14 de agosto de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y iii) vinculó al Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín; a la E.S.E. Bellosalud; a la E.S.E. Hospital Marco Fidel Suarez de Bello; a la Previsora S.A. Compañía de Seguros y a los señores Edisson Hernando Mafla Botina, Jesús María Cano Bedoya, María Berenice Cano Giraldo, María Rosmery Cano Giraldo, María de los Ángeles Cano Giraldo, María Sulma Elena Cano Giraldo, Luz Ainé Cano Giraldo, Adrián de Jesús Cano Giraldo, 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 9 de septiembre de 2010, M.P. William Namén Vargas, Número único de radicación 170423103001200500108-01. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 4 de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, Número único de radicación 110013103002199807770-01. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 1 de agosto de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Número único de radicación

19001233100020010142901 (35116). 5 Al respecto, la actora señaló, en el escrito de tutela, que “[…] en un caso similar al acá planteado su Honorable Corporación dispuso lo siguiente […]”. 11

Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo Heiner Alberto Cano Giraldo, Miguel Ángel Cano Arteaga, Yenny Catalina Villa Cano, Yurley Natalia Cano, Jorge Iván Villa Cano, Sergio Villa Cano, Kemberly Cano Giraldo, Viviana Patricia Soto Cano, Frined Londoño Cano, Sandra Liliana

Londoño, Juan Camilo Londoño, Jordy Alison Londoño Cano, John Alexander Londoño Cano, John Stiven Velásquez Cano, Lizeth Katherine Velásquez Cano, Juan Carlos Velásquez Cano, Johana Milena Velásquez Cano, Mayra Alejandra Velásquez Cano, Julieth Melguizo Cano, Leydi Jhonana Bastadas Cano, Baby Meldrey Cano Giraldo, Angelly Cano Giraldo, Yeralndin Cano Giraldo, Luisa Fernanda Cano Hernández, Cristian Daniel Cano Hernández, Daniela Isabel Cano Saldarriaga, Brayan Cano Saldarriaga, Daniel Andrés Cano Saldarriaga y Dilan Stiben Cano Ramírez, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. Informes de la parte demandada y de las partes vinculadas

22. La Jueza Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín remitió copia del expediente del medio de control de reparación directa identificado con el

número único de radicación 050013333024201200308-01 y afirmó que estaría a lo dispuesto por esta Corporación dentro de la presente acción constitucional.

23. La ESE Bellosalud, tercero con interés legítimo en las resultas del proceso, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por no hacerse evidente la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. 23.1. En ese sentido, señaló que si bien la actora controvertía la valoración que realizó el Tribunal Administrativo de Antioquia sobre el dictamen pericial que obra en el proceso, lo cierto era que el contenido de la prueba referida no podía ser una “[…] camisa de fuerza para la toma de la decisión […]”, máxime si se tenía en cuenta que la autoridad judicial realizó precisiones importantes, como la que se expone a continuación: “[…] [D]e lo anterior, se tiene que el perito indicó que teniendo en cuenta que la paciente tenía un dolor difuso de varios días de evolución, lo pertinente era practicar una tomografía contrastada de abdomen con el fin de establecer el origen del dolor, no obstante, encuentra esta corporación que se presenta una incongruencia entre lo indicado en la historia clínica y lo manifestado por el médico, toda vez que no es posible establecer de la historia clínica del Hospital Rosalpi, que la señora María

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Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo Elena Giraldo de Cano haya consultado por un dolor de varios días de evolución, pues si bien, se tiene constancia de que la señora consultó a la entidad el 21 de

junio de 2010, en ningún lado se indicó que haya sido por el dolor abdominal […]”. 23.2. En ese orden de ideas, afirmó que no se presentó la configuración de un defecto fáctico por parte de la autoridad accionada, en la medida que la decisión proferida por el Tribunal se fundamentó en la información contenida en el expediente, la cual fue valorada conforme a los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.

24. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia; la E.S.E. Hospital Marco Fidel Suarez de Bello; la Previsora S.A. Compañía de Seguros y los señores Edisson Hernando Mafla Botina, Jesús María Cano Bedoya, María Berenice Cano Giraldo, María Rosmery Cano Giraldo, María de los Ángeles Cano Giraldo, María Sulma Elena Cano Giraldo, Luz Ainé Cano Giraldo, Adrián de Jesús Cano Giraldo, Heiner Alberto Cano Giraldo, Miguel Ángel Cano Arteaga, Yenny Catalina Villa Cano, Yurley Natalia Cano, Jorge Iván Villa Cano, Sergio Villa Cano, Kemberly Cano Giraldo, Viviana Patricia Soto Cano, Frined Londoño Cano, Sandra Liliana Londoño, Juan Camilo Londoño, Jordy Alison Londoño Cano, John

Alexander Londoño Cano, John Stiven Velásquez Cano, Lizeth Katherine Velásquez Cano, Juan Carlos Velásquez Cano, Johana Milena Velásquez Cano, Mayra Alejandra Velásquez Cano, Julieth Melguizo Cano, Leydi Jhonana Bastadas Cano, Baby Meldrey Cano Giraldo, Angelly Cano Giraldo, Yeralndin Cano Giraldo,

Luisa Fernanda Cano Hernández, Cristian Daniel Cano Hernández, Daniela Isabel Cano Saldarriaga, Brayan Cano Saldarriaga, Daniel Andrés Cano Saldarriaga y Dilan Stiben Cano Ramírez guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo

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Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela

26. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos

27. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela

acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia, al proferir la sentencia de 28 de enero de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 050013333024201200308-01, incurrió en defecto fáctico y en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que se revocara la sentencia proferida, en primera instancia, al no encontrar configurado el daño por pérdida de oportunidad.

28. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de

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Núm. único de radicación: 110010315000202002988-00

Actora: Ana Gisela Cano Giraldo tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) análisis del caso concreto y finalmente las viii) conclusiones d