CE-11001-03-15-000-2020-02991-00(AC)-2020

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02991-00

Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALE

[E]l accionante manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso “una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario” (…) es claro que en la sentencia SU-995 de 1999, la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, razón por la cual, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes. Adicionalmente, el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, indicó que se desconoció la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que “la prima de riesgo sí

constituye salario y hace parte del IBL como del IBC” debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. La Sala advierte que, la sentencia de unificación citada en precedencia, se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista a favor de los funcionarios del DAS, como factor para la liquidación de la pensión de jubilación (…)En ese sentido, lo que se estableció en el fallo de 1º de agosto de 2013, fue el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales y no prestacionales, respecto de lo último la Sala ha dicho que, comoquiera que la jurisprudencia no se ha pronunciado expresamente sobre este asunto, es razonable y constitucionalmente válido, que el juez, dentro de su autonomía, lo considere o no factor salarial, bien sea en sentido afirmativo en virtud del concepto de salario acogido por la misma jurisprudencia del Consejo de Estado y de los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador; o en sentido negativo, en aplicación de la norma y ante la ausencia de un criterio unificado. Así las cosas, no le asiste razón al accionante cuando afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia del 11 de diciembre de 2019, desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, pues, se reitera, que la regla de decisión creada allí, no era aplicable a la

situación jurídica del señor Enciso Murcia, el cual pretendía que la prima de riesgo fuera reconocida como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales. SALVAMENTO DE VOTO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRIMA DE RIESGO DEL DAS – De 1° de agosto de 2013. Aplica al caso concreto / PRIMA DE RIESGO DEL DAS – Constituye factor salarial e impacta todas las prestaciones sociales [Explicó la Sala que] la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 44001-23-31000-2008-00150-01, no resultaba aplicable al asunto resuelto por el tribunal accionado, ya que allí, el reconocimiento de la naturaleza salarial de la prima de riesgo se había circunscrito a la materia pensional, y no a otro tipo de prestaciones como las que solicitaba el demandante al interior del proceso ordinario. (…) [C]ontrario a lo decidido, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia considero que los preceptos establecidos en la mencionada providencia de unificación, sí resultaban aplicables al caso puesto a consideración de la autoridad judicial acusada o, a lo menos, su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria resultaba razonable. En mi sentir, la decisión de la mayoría, en

este caso, no tuvo en cuenta (i) el “espíritu” mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial. (…) [N]o significa que el alcance de los preceptos de unificación de la providencia de 1º de agosto de 2013, puedan circunscribirse simplemente al mundo de lo pensional, pues, sin hesitación alguna, (i) el método de estudio allí desplegado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como (ii) la principialística sobre la que se fundó ese fallo y (iii) la manera como se expresó la propia regla de unificación, permiten arribar a una conclusión diferente. (…) La prima de riesgo sí constituía factor salarial, a la luz de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, y, en consecuencia, sí era aplicable para la resolución de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el señor [H.B.C.] contra el DAS, pues existía entre los casos identidad fáctica y jurídica. De no estarse seguro respecto del alcance de la ratio decidendi erigida por la Sección Segunda en la decisión de 1º de agosto de 2013, la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar debió acoger un criterio proteccionista y acorde a los postulados de nuestra Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., trece (13) agosto de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02991-00(AC)

Actor: CARLOS FABIÁN ENCISO MURCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA–SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN E Tema: Tutela contra providencia judicial – Desconocimiento del precedente. Prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02991-00

Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Carlos Fabián Enciso Murcia, quien actúa por conducto de apoderado judicial, con escrito enviado a través de correo electrónico el 6 de julio de 2020, al buzón de la Secretaría General del Consejo de Estado, presentó acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, corporación judicial que mediante sentencia de 11 de diciembre de 2019, revocó el fallo proferido por el Juzgado Veintiocho (28) 28 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, el cual, a través de providencia de 6 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, identificado con el radicado Nº. 11001-33-35-028-2014-00181-01. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Carlos Fabián Enciso Murcia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio E-231018201319477 de 8 de noviembre de 2013, a través del cual, se negó el reconocimiento, como factor salarial, de la prima de riesgo para efectos prestacionales, frente a la que consideraba, tenía derecho por haber estado vinculado a esa entidad, en el cargo de Detective. Como restablecimiento del derecho solicitó, la reliquidación y pago de las primas legales y extralegales, conforme a la jurisprudencia emitida por el Consejo de

Estado en relación con la definición de salario.  Este proceso se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, el cual, mediante sentencia de 6 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del Oficio E-231018-201319477 de 8 de noviembre de 2013 y, condenar a la fiduciaria La Previsora S.A., a reliquidar todas las prestaciones percibidas por el señor Enciso Murcia, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. Como sustento de su decisión expresó: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia “[…] al verificarse que dicho emolumento fue devengado por el actor como prestación de sus servicios prestados al D.A.S. (suprimido) en su condición de detective, así como también de forma mensual y permanente entre el periodo comprendido entre el 31 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, resulta acorde a derecho aplicar en este caso el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades para calificar tal prestación como factor de salario […]”  Inconforme con esta decisión, la parte accionada formuló recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, autoridad judicial que a través de sentencia de 11 de

diciembre de 2019, revocó el fallo del a quo y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, señaló que (i) en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales; y (ii) el legislador estableció que dicho emolumento no constituye salario. 1.3. Fundamentos de la solicitud En el escrito de la acción de tutela la parte actora señaló que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la decisión de 11 de diciembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 11001-33-35-0282014-00181-01, incurrió en desconocimiento del precedente; para sustentar su dicho, enunció las siguientes providencias:  Sentencia SU - 995 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, la cual hace referencia a la interpretación de la noción de salario.  Sentencia del 1° de agosto de 2013 (radicado 2008-00150-01), dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco de la cual unificó criterios en torno a la naturaleza salarial de la prima de riesgo que le canceló a los funcionarios del extinto DAS. 1.4. Petición de amparo constitucional El señor Enciso Murcia solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia de ello, se deje sin efectos la sentencia de 11 de diciembre de 2020, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, y se ordene proferir una decisión de reemplazo en la que se tenga en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales. 1.5. Trámite de la acción Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia Mediante auto de 9 de julio de 2020, este Despacho admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, y vincular, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda [autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho] y a la Fiduciaria “La Previsora S.A.” como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio [parte demandada dentro del proceso ordinario censurado], para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente tutela. 1.6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, se presentaron las siguientes

intervenciones: 1.6.1. Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda A través de contestación enviada al correo electrónico de la Secretaría General de

esta Corporación, el 16 de julio de 2020, el Juez relató los hechos que suscitaron la presente acción de tutela. Expresó, que en la sentencia que profirió el 6 de febrero de 2019, se analizaron todos y cada uno de los documentos obrantes en el expediente, los argumentos que expusieron las partes demandante y demandada y, la normativa que regula el objeto del debate. Finalmente, solicitó negar la acción de tutela de la referencia, porque no se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora. 1.6.2. Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto DAS Con escrito enviado el 17 de julio de 2020, al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la apoderada judicial de la entidad, solicitó denegar las pretensiones de esta acción constitucional, debido a que la decisión reprochada no adolece de yerro alguno. Frente al punto, explicó que el tutelante no solicitó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales, sino para la reliquidación de otras prestaciones sociales, de modo que, la autoridad judicial accionada no desconoció la sentencia de 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para complementar lo anterior, indicó que se debe atender a la autonomía e independencia del juez, pues el Estado les otorga la facultad de decidir la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia dirección y el sentido de cada fallo adoptado, basándose siempre en las herramientas jurídicas, lo que no significa que sea un ejercicio arbitrario, pues dichas providencias se encuentran siempre enmarcadas por el ordenamiento jurídico.

1.6.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” A pesar de haber sido debidamente notificado, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Carlos Fabián Enciso Murcia contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia de 11 de diciembre de 2019, vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Carlos Fabián Enciso Murcia.

Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) de ser

superados, estudio del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2. 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20144, la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional5, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías constitucionales, cuya protección pretende el accionante, tienen rango constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente, por lo que, se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 3 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 En este punto, es necesario aclarar que si bien en la sentencia SU – 573 de 2019 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Carlos Bernal Pulido se estableció que cuando la presunta vulneración de derechos fundamentales se origine en el desconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, el tema carece de relevancia constitucional debido a que la misma “no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional”, lo cierto es que, en el caso que ocupa a la Sala fue posible superar dicho requisito, toda vez que la inconformidad de la accionante radica en la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso por cuanto, a su juicio, el Tribunal Administrativo del Tolima no debió declarar la prescripción de su derecho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia 2.4.2. La Sala precisa que, no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, porque no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues las providencias que se censuran corresponden a una sentencia proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, promovido por el actor contra la Fiduciaria “La Previsora S.A.” como vocera del PAP Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, identificado con el radicado Nº. 11001-3335-028-2014-00181-01. 2.4.3. Frente al requisito de inmediatez, es preciso señalar que, la providencia censurada se expidió por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, el 11 de diciembre de 2019, notificada a través de correo electrónico el 12 de febrero de 2020, y quedó ejecutoriada el 17 del mismo mes y año, mientras que la acción de tutela se interpuso el 6 de julio de 2020, de manera que resulta ser un término que, a juicio de la Sala, es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.4. Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 11 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda, de manera que, contra la providencia controvertida, no procede el recurso de alzada. Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se

configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. De igual modo, es improcedente el recurso extraordinario de unificación, habida cuenta que no se satisface la cuantía exigida en el artículo 257 del CPACA para su procedencia en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en atención a que, el asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo previsto en el numeral 2º del artículo 155 del CPACA. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto A juicio de la parte actora, sus garantías constitucionales fueron transgredidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” porque desconoció los precedentes judiciales que sobre el factor prima de riesgo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia de los empleados del extinto DAS, se han proferido en el sentido de incluirla al momento de liquidar las prestaciones sociales.

2.5.1. Generalidades del defecto de desconocimiento del precedente6 La Sala precisa que, el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente, las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”7. 2.5.2. Análisis La Sala advierte que las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, revocó la decisión del Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que había accedido a las pretensiones de la demanda, fueron las siguientes: (i) en el Consejo de Estado no existe un criterio unificado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales y (ii) el legislador estableció que dicho emolumento no constituye factor salarial. Ahora bien, el accionante manifestó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, como quiera que allí se expuso “una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario” en la que se indicó que lo constituía toda contraprestación que recibía el trabajador por su servicio, en

concordancia con la tesis de la Organización Internacional del Trabajo “la cual considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario”. Se advierte que, el tutelante cumplió con la carga argumentativa necesaria para hacer el estudio del cargo propuesto, pues identificó la providencia que alega como desconocida, la regla cuya aplicación pretende a su situación y la incidencia que tiene la misma en la solución del sub lite. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-0002019-04833-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15000-2019-04374-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp: 11001-0315-000-2019-05153-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01 M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; 7 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Carlos Fabián Enciso Murcia En la referida providencia, la Corte Constitucional revisó diferentes fallos de tutela proferidos por distintos jueces y tribunales en los que se resolvieron solicitudes de amparo presentadas por los empleados al servicio de los centros educativos del Municipio de El Plato – Magdalena, a quienes no les habían pagado el dinero de varios meses de trabajo y las respectivas prestaciones sociales. En dicha oportunidad, se resolvió la siguiente controversia: “2. Problema jurídico: sobre la unificación de la jurisprudencia constitucional Corresponde nuevamente a la Corte Constitucional determinar si el incumplimiento en el pago de las sumas correspondientes al salario, constituye una violación de derechos fundamentales que amerita la intervención del juez de tutela. Con este propósito, se tendrá que hacer referencia a (i) la naturaleza del derecho o derechos que se consideran vulnerados, (ii) el alcance de los mismos, y (iii) la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Se trata sin duda, de un tema sobre el cual esta Corporación se ha pronunciado ya en múltiples ocasiones y creado una abundante jurisprudencia, que ahora es preciso unificar, para evitar que las órdenes dispares impartidas por las distintas Salas de Revisión, creen diferencias injustificadas entre quienes tienen derecho a igual protección, y desorienten a los jueces de instancia. (…)”8 (Negrita y subrayado fuera del texto).

Conforme a lo expuesto ut supra, es claro que en la sentencia SU-995 de 1999, la Corte Constitucional no creó ninguna regla de decisión relacionada con la naturaleza salarial de la prima de riesgo de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, razón por la cual, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente allí establecido, máxime, cuando se trataba de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes. Adicionalmente, el señor Carlos Fabián Enciso Murcia, indicó que se desconoció la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que “la prima de riesgo sí constituye salario y hace parte del IBL como del IBC” debido a que la misma fue pagada de forma periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-. La Sala advierte que, la sentencia de unificación citada en precedencia, se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista a favor de los funcionarios del DAS, como factor para la liquidación de la pensión de jubilación, a saber: “i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos

8 Sala Plena de la Corte Constitucional, sentencia SU-995 del 9 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.cons