CE-11001-03-15-000-2020-02998-00(AC)(1)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y DEBIDO PROCESO / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN - Por acoger la interpretación menos favorable al trabajador / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO DE EX FUNCIONARIOS DEL DAS EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓNInclusión como factor salarial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación [E]l actor pretende que se deje sin efecto la sentencia (…) por medio de la cual, el Tribunal revocó el fallo (…) proferido por el Juzgado, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…). A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales (…) habida cuenta que, a juicio del actor, el Tribunal incurrió en el desconocimiento del precedente y violación directa a la constitución (…) advirtió que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación errónea sobre la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial lo que resultó en una situación menos favorable a sus intereses, la cual no se encuentra en consonancia con la Carta Política ni los criterios jurisprudenciales aplicables a su caso. (…) [P]ara la Sala, el Tribunal accionado, al negar la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, con la inclusión de la prima especial de riesgo, incurrió en violación directa a la constitución, dado que realizó una interpretación sobre dicho

emolumento que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto. Además, efectuó una interpretación sobre la naturaleza de la prima especial de riesgo de los empleados del extinto DAS que no se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que la decisión enjuiciada trasgrede las garantías iusfundamentales como la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica. (…) Consecuente con lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales invocados por el actor (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02998-00(AC)

Actor: HERNÁN ALONSO CASTAÑEDA GRACIANO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el actor contra la sentencia de 26 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia1 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-020-2013-00094-01.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HERNÁN ALONSO CASTAÑEDA GRACIANO, actuando mediante apoderado especial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, toda vez que, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal al proferir la sentencia de 26 de febrero de 2020, por medio de la cual revocó el fallo de 10 de noviembre de 2017, proferido por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín2, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-020-201300094-01.

I.2.- Hechos 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante el Juzgado. Señaló que laboró en el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS-3, entre el 18 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre de 2011 y que el último cargo que desempeño en esa autoridad fue el de Agente Escolta 205-05. Indicó que para ese momento devengaba una asignación básica de $1’045.155 y una prima especial de riesgo del 30% sobre dicho emolumento, la cual le era pagada mes a mes como lo ordenaban los decretos 1933 de 28 de agosto de 19894; 132 de 17 de enero de 19945;

1137 de 2 de junio de 19946 y 2646 de 29 de noviembre de 19947. Resaltó que la prima especial de riesgo le fue concedida, reconocida y pagada como empleado del extinto DAS, como consecuencia del ejercicio de las actividades de alto riesgo que desarrollaba, razón por la cual dicha prestación, a su juicio, era reconocida por un servicio prestado de forma habitual y periódica, mes a mes, durante el tiempo que estuvo vinculado a esa autoridad. Advirtió que durante toda su relación laboral el extinto DAS no le liquidó las prestaciones sociales periódicas incorporando el porcentaje correspondiente a la prima especial de riesgo, por lo que el 27 de junio 3 En adelante el extinto DAS. 4 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 5 “Por el cual se dictan normas en materia salarial”. 6 “Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.” 7 “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. de 2012, solicitó a dicha autoridad para que le reconociera como factor salarial la prima especial de riesgo. Sostuvo que por lo precedente el extinto DAS el 4 de julio de 2012, le negó su petición y le informó que la prima especial de riesgo no constituye salario conforme a los decretos 1848 de 4 de noviembre de 19698 y 2646 de 29 de noviembre de 1994. Adujo que como consecuencia de lo anterior, por conducto de apoderado

judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinto DAS, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-020-2013-00094-01, con el fin de que se le incluyera la prima especial de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Puso de presente que la anterior demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado que, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le denegó el reconocimiento como factor salarial de la prima especial de riesgo y le ordenó al extinto DAS que reajustara los aportes a seguridad social. Señaló que contra la anterior decisión, al igual que el Patrimonio Autónomo PAP - Fiduciaria La Previsora S.A.9, sucesora procesal del 8 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 9 En adelante la FIDUPREVISORA S.A. extinto DAS, interpusieron recurso de apelación10 ante el Tribunal que, mediante sentencia de 26 de febrero de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, el cual prevé que la prima especial de riesgo no constituye salario. I.3.- Fundamentos de derecho Indicó que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente y en violación directa a la constitución, toda vez que no tuvo

en cuenta las sentencias de 8 de noviembre11; 15 de noviembre12 y 5 de diciembre de 201913, proferidas por la Sección Primera del Consejo de estado, como tampoco la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 emanada de la Sección Segunda de esta Corporación, identificada con el número único de radicación 44001-23-31-00-2008-00150-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, que indican que la prima especial de riesgo si constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Resaltó que la citada sentencia de 1o. de agosto de 2013, unificó el criterio en torno a la prima especial de riesgo de los funcionarios del extinto DAS, en la cual se consideró que dicho emolumento si se consideraba salario y que debía incluirse tanto en el Ingreso Base de 10 Pese a que la sentencia de primera instancia fue favorable a las pretensiones del actor, el mismo no estuvo de acuerdo solo frente a la prescripción trienal decretada sobres sus prestaciones sociales, razón por la cual interpuso el mencionado recurso de apelación. 11 Expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-03485-01, C.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 12 Expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-04501-01, C.P. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. 13 Expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-03513-01,

C.P. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Cotización -IBC-14 como en el Ingreso Base de Liquidación -IBL-15 y, asimismo, advirtió que de igual forma se debía tener en cuenta la sentencia de unificación SU-995 de 9 de diciembre 1999 proferida por la Corte Constitucional16, frente a la interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario. Aclaró que toda prestación que sea percibida de forma habitual y periódica durante el vínculo laboral, como contraprestación directa del servicio, constituye salario tal y como lo establece el Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 50 de 28 de diciembre de 199017 y, la sentencia C521 de 16 de noviembre de 199518 proferida por la Corte Constitucional, razón por la que, a su juicio, la prima especial de riesgo debe ser considerada como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Puso de presente que el Tribunal realizó una interpretación sobre la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Carta Política ni los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto, lo que da cuenta de una vulneración directa a la Constitución. I.4.- Pretensiones 14 En adelante IBC. 15 En adelante IBL. 16 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 17 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”

18 M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL.

El actor solicitó lo siguiente: “[…] 5.1. PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales

de la igualdad, el debido proceso y los principios constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. 5.2. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia Nro. 43, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA […], de fecha 26/02/2020, notificado por correo electrónico el 28/02/2020, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 05001-33-33-020-2013-00094-01, cursado por HERNANDO ALONSO CASTAÑEDA GRACIANO […] contra LA NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que reemplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado – Sección Segunda en la SU del 01/08/2013 del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-2331-000-2008-00150-01 (0070-11), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones del amparo deprecado y puso de presente que la sentencia censurada se

encuentra suficientemente argumentada, con relación a su análisis legal, probatorio y jurisprudencial, razón por la que consideró que no era necesario realizar comentarios adicionales en esta instancia. I.5.2.- El Juzgado pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio. I.5.3.- La FIDUPREVISORA S.A., como sucesora procesal del extinto DAS, pese a ser notificada en debida forma guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto

los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 201202201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un

perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa

humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [11 ] .

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Resaltado

fuera del texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable19 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 26 de febrero de 2020, por medio de la cual, el Tribunal revocó el fallo de 10 de noviembre de 2017, proferido por el Juzgado, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-020-2013-00094-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, habida cuenta que, a juicio del actor, el Tribunal incurrió en el desconocimiento del precedente y violación directa a la constitución, debido a que, no tuvo en cuenta las sentencias de 8 de noviembre20; 15 de noviembre21 y 5 de diciembre de 201922, 19 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en

sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 20 Expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-03485-01, C.P. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. 21 Expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-04501-01, C.P. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. 22 Expediente identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2019-03513-01, C.P. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. proferidas por la Sección Primera del Consejo de estado, como tampoco la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 emanada de la Sección Segunda de esta Corporación23 ni la sentencia de unificación SU995 de 9 de diciembre 1999 proferida por la Corte Constitucional. Asimismo, advirtió que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación errónea sobre la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial lo que resultó en una situación menos favorable a sus intereses, la cual no se encuentra en consonancia con la Carta Política ni los criterios jurisprudenciales aplicables a su caso. Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente y en la violación directa a la Constitución. Del desconocimiento del precedente Ahora bien, respecto del desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional24 ha precisado que: “El precedente es el conjunto de

sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico 23 Expediente identificado con el número único de radicación 44001-23-31-00-2008-00150-00, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. 24 Sentencia T-1033 de 2012. semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se controvierta la sentencia en sede de tutela, por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia

cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «[…] la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». La Corte Constitucional25 ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente. En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, referida Corporación Judicial26 ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: “[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.

(ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad […]”. 25 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 26 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de

2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que, antes de examinar la sentencia cuestionada, es preciso traer a colación el fallo de 8 de noviembre de 201927, reiterado en providencias de 15 de noviembre28 y 5 de diciembre de 201929, mediante el cual la Sala modificó su posición frente a las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales que no reconocen la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales. La mencionada sentencia señaló: “[…] Al efecto resulta pertinente manifestar que, mediante sentencia de 16 de abril de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, expediente 2014-04249-00, resolvió negar el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, orientado a que se dejara sin efectos la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de

Antioquia, corporación judicial a la que el accionante le atribuyó haber incurrido en una vía de hecho, en tanto revocó el fallo de primera instancia y, como consecuencia de ello, ordenó al DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo. Señala la sentencia lo siguiente: “[…] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 noviembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 1100103-15-000-2019-02921-01. 28 Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia del 15 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04501-00(AC) 29 Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López de 5 de diciembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03513-01(AC). En efecto, todas aquellas sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima

técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, prima de riesgo, entre otros, si son percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, son consideradas factores salariales por ostentar el carácter de éste, tal como ocurrió en el sub examine con la pluricitada prima de riesgo, la cual se le pagó al trabajador en forma periódica en virtud de sus servicios laborales. En este orden de ideas, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Agencia Nacional de Defensoría Jurídica del Estado en señalar que el fallo acusado incurrió en una vía de hecho judicial, pues el mismo se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial, interpretación que, además, se encuentra acorde con otras que la citada Corporación Judicial ha efectuado frente al concep