CE-11001-03-15-000-2020-03019-01(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA RESPECTO DEL DEFECTO SUSTANTIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Cuando se pretende revivir un debate surtido en el proceso ordinario La Sala encuentra que el [accionante] propone la misma discusión jurídica que planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Policía Nacional, esto es, que tiene derecho al régimen de cesantías retroactivo. Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate relativo a que tiene derecho a las cesantías retroactivas de conformidad con el Decreto 1212 de 1990. (…) Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto del régimen de cesantías del que es beneficiario el actor, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. (…) Por las razones expuestas, la tutela no cumple el requisito de relevancia, respecto del defecto sustantivo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Ampara /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS CON RÉGIMEN RETROACTIVO / OMISIÓN DE INTERPONER LA ACCIÓN DE LESIVIDAD – Para extinguir el acto administrativo que reconoció el anticipo de cesantías / VIOLACIÓN

DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE

LA BUENA FE

La Sala concederá el amparo solicitado por el [accionante], porque, como se verá, el tribunal demandado, al dictar la sentencia objeto de tutela, primero, desconoció el principio de la buena fe, del cual, además, se proyectan los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y, segundo, no tuvo en cuenta que el ordenamiento jurídico establece herramientas a favor de la administración cuando pretenda extinguir un acto administrativo particular y concreto, en los términos antes explicados. En efecto, el tribunal demandado pasó por alto que en el año 2008 la administración había emitido un acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales que quedó en firme y que, además, el aquí demandante ya había retirado el dinero correspondiente. Luego, resulta válido entender que el actor confió en que la administración siete años después no iba a revocar ese acto (que gozaba de presunción de legalidad), cuando ni siquiera había pedido su consentimiento para revocarlo ni había demandado la nulidad del acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Administración, por supuesto, puede y debe defender el patrimonio público. Pero esa defensa no puede ir en contra de los derechos de los administrados. (…) Por lo expuesto, estima la Sala que la providencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución Política y, por lo tanto, habrá lugar al amparo frente a este ítem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03019-01(AC)

Actor: DIEGO MAURICIO MARÍN TORO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Diego Mauricio Marín Toro contra la sentencia del 20 de agosto de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Diego Mauricio Marín Toro pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de los derechos adquiridos, así como los principios de legalidad, buena fe, condición más beneficiosa y pro operario, que estimó vulnerados por la sentencia del 17 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

(…)

2. En consecuencia, revocar la Sentencia de segunda instancia N° 84 del 17 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, por lo

cual; se ordene al ad quem: a. Declarar la nulidad (Oficio No. S-2015-290252DIPON/ARPREGRUCE 1.10 del 29 de Septiembre de 2015, proferido por el Jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional, y la resolución N° 05810 del 9 de Septiembre de 2016 que declara al actor deudor del tesoro público, y restablecimiento de los derechos del señor Diego Mauricio Marín Toro dada

la vulneración de preceptos legales de la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional. b. Declarar que el Demandante tiene derecho al reconocimiento y al pago de las cesantías con régimen de retroactividad y que le sean reliquidadas sus cesantías, en los términos del Decreto 1212 de 1990 para el período 2008 al 2015. c. Condenar a la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional a Reliquidar y pagar las cesantías definitivas causadas a Diego Mauricio Marín Toro, identificado (…) aplicando el régimen de retroactividad, señalado en los términos del Artículo 143 del Decreto 1212 de 1990. d. Ordenar que se reconozca, respete y aplique para todos los efectos, el régimen de cesantías retroactivas a favor del Mayor (R) Diego Mauricio Marín Toro. e. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Entidad Demandada, se paguen los intereses a las cesantías; la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en virtud del no pago de cesantías dentro del término de ley (art 99 numerales 2 y 3 de la ley 50 de 1990) y la indemnización por no pago de intereses a las cesantías (art. 1 Ley 52 de 1975, Num. 3). f. Reintegrar al actor el valor cancelado por los $ 14559.361,24 retenidos, y los $ 7’231.054,54 abonados por el actor.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 3 de mayo de 1993, el señor Diego Mauricio Toro Marín ingresó a la

Policía Nacional, en calidad de alumno. El 1º de abril de 1994, se graduó como patrullero y perteneció al nivel ejecutivo hasta el 31 de octubre de 2000. El 1º de noviembre de 2000 ascendió al grado de subteniente. 2.2. El señor Toro Marín solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento y pago de ciertas cesantías parciales, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, régimen retroactivo. 2.3. Mediante Resolución No. 00700 del 11 de marzo de 2008, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional reconoció y liquidó a favor del actor las cesantías parciales y, por oficio 776 del 25 de enero de 2008, fueron pagadas por la suma de $ 21.123.159,90, con destino a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y, posteriormente, fueron retiradas por el actor. 2.4. Mediante Resolución No, 074 del 16 de enero de 2015, el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo al señor Marín Toro, por solicitud propia. 2.5. El actor solicitó de manera verbal al jefe de prestaciones sociales de la Policía Nacional, el reconocimiento de las cesantías definitivas, aplicando el régimen retroactivo, así como el pago de la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago. 2.6. Por oficio No. S-2015-110825 DIPON/ARPE-GRUCE 1.10 del 20 de abril de 2015, la Secretaría General de la Policía Nacional solicitó al Grupo de Administración de Cesantías de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía

la devolución del valor de $ 21.123.159,90, que le fue girado y, luego, cobrado por el señor Marín Toro, con fundamento en que al demandante no lo cobijaba el régimen retroactivo con el que fueron liquidadas las cesantías. 2.7. Por oficio No. S-2015-118476 DIPON/ARPRE-GRUCE 1.10 del 27 de abril de 2015, el jefe del Área de Prestaciones Sociales de la Secretaría General de la Policía Nacional comunicó al actor que no tenía derecho al régimen retroactivo de cesantías, sino al anualizado y que, por lo tanto, el pago de cesantías parciales que se efectuó en el año 2008 fue excesivo, motivo por el que informó debía devolver la suma de $21.123.159,90 a la institución. 2.8. El 24 de junio de 2015, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía consignó a favor de la Tesorería General de la Policía Nacional, la suma de $ 14.559.361,24 (valor que se encontraba en la cuenta individual del actor), quedando un saldo pendiente de $ 6.572.798,66. 2.9. El 8 de septiembre de 2015, el señor Marín Toro, por conducto de apoderado judicial, solicitó al jefe de Prestaciones de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, de conformidad con el régimen retroactivo del Decreto 1212 de 1990, así como el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago. 2.10. Por oficio No. S-2015-290252 DIPON/ARPRE-GRUCE 1.10 del 29 de

septiembre de 2015, la Secretaría General de la Policía Nacional denegó al actor el reconocimiento de las cesantías definitivas con régimen retroactivo e informó que adeudaba al tesoro público la suma de $ 6.572.798. 2.11. Mediante Resolución Nº 5810 del 9 de septiembre de 2016, el director general de la Policía Nacional declaró deudor del tesoro público al señor Diego Mauricio Marín Toro por el monto de $ 6.572.798,66. 2.12. El 20 de febrero de 2017, el demandante pagó la suma de $ 7.231.054.54, por concepto de la deuda más intereses y quedó a paz y salvo. 2.13. El señor Diego Mauricio Marín Toro presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, para obtener la nulidad del oficio No. S-2015-290252 DIPON/ARPRE-GRUCE 1.10 de septiembre de 2015 y de la Resolución Nº 5810 de 2016. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, en aplicación del régimen retroactivo, así como los intereses de las cesantías y la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. 2.14. La demanda correspondió al Juzgado 18 Administrativo de Cali, que, por sentencia del 7 de febrero de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Policía Nacional a reintegrar a favor del actor, el valor de $ 21.790.415,78. A juicio del

juzgado, si bien el actor no era beneficiario del régimen de cesantías retroactivo, lo cierto era que la entidad demandada no podía revocar directamente el acto de reconocimiento, sin contar con el consentimiento del interesado. Que si la entidad estimaba que la Resolución No. 0700 de 2008 (que liquidó y reconoció las cesantías parciales) resultaba contrario al ordenamiento jurídico, lo procedente era que se demandara en acción de lesividad. 2.15. Inconformes con la decisión, las partes apelaron1y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por sentencia del 17 de junio de 2020, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Para el tribunal, el actor tenía derecho al régimen de cesantías anualizado, mas no al retroactivo y que, por lo tanto, había lugar a la devolución de lo pagado por error, por concepto de cesantías parciales en el año 2008, dado que en vigencia de la relación laboral los pagos parciales no podían entenderse como situaciones consolidadas y, en consecuencia, la entidad podía y debía hacer una revisión de tales pagos cuando liquidara las prestaciones definitivas al retiro del servicio, como en efecto había ocurrido.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Preliminarmente, el señor Diego Mauricio Marín Toro explicó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de

1 El demandante apeló con fundamento en que era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías y, por ende, solicitaba que así se declarara y reconociera la sanción moratoria.

tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, el demandante alegó que la sentencia acusada incurrió en los siguientes defectos: 3.2. Defecto sustantivo. A juicio del demandante, tanto el a quo como el ad quem no tuvieron en cuenta que le era aplicable el régimen de cesantías retroactivo previsto en el Decreto 1212 de 1990 para oficiales y suboficiales. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 41 de 1994, fue declarado inexequible por sentencia C-417 de 1994 y, por lo tanto, en virtud del principio de reviviscencia, se debía acudir al Decreto 1212 de 1990 para efectos de liquidar sus cesantías. 3.2.1. Además, explicó que existieron dos tipos de nivel ejecutivo: (i) el del Decreto 41 de 1994 y (ii) el creado por el Decreto 1091 de 1995, que dispuso el régimen de cesantías anualizadas. Que debido a que el actor ingresó al nivel ejecutivo el 15 de marzo de 1994, el régimen que le era aplicable se trataba del Decreto 41 de 1994, que, por ser declarado inexequible, debía aplicarse la normativa que regía antes, esto es, el Decreto 1212 de 1990 y no una creada con posterioridad, como lo era el Decreto 1091 de 1995. 3.2.2. Que, por lo anterior, las sentencias dictadas en el proceso ordinario no comprendieron que existió el fenómeno de reviviscencia del Decreto 1212 de 1990 en el interregno entre la declaración de inexequebilidad hasta la entrada en

vigencia del Decreto 1091 de 1995 y, como quiera que no estaba probado que hubiere consentido el traslado del régimen de cesantías retroactivas al anualizado, se debió aplicar la condición más beneficiosa para el servidor público, así como los principios pro operario y derechos adquiridos. 3.3. Violación directa de la Constitución Política. El actor alegó que la sentencia acusada desconoció el artículo 83 de la Constitución Política que consagra el principio de la buena fe, con fundamento en el cual se ha desarrollado la doctrina del respeto del acto propio o “venire contra factum proprium non valet”, que implica un límite al poder público para que se abstenga de modificar, suprimir o suspender arbitrariamente una situación inalterable para el sujeto pasivo de la actuación administrativa. 3.3.1. Dijo que en la sentencia objeto de tutela el tribunal demandado, al estimar que las cesantías reconocidas por la Dirección General de la Policía Nacional en la Resolución No. 0700 de 2008 no era una situación consolidada por mediar una relación laboral, sentó un precedente ambiguo y que daba apertura para que la jurisdicción contenciosa del Valle del Cauca permitiera al poder público que revocara sus decisiones en cualquier momento, siempre que el sujeto pasivo continuara bajo el manto de poder de la autoridad (relación laboral). 3.3.2. Que, además, esa consideración del tribunal daba a entender que ninguna decisión en materia laboral hacía tránsito a la inmutabilidad, característica propia del acto administrativo en firme. De modo que desaparecía las cargas de contradicción de la actuación administrativa regladas por la Ley 1437 de 2011,

tales como la revocatoria directa o la presentación de la acción de lesividad contra el acto administrativo, si consideraba que era ilegal y atentaba contra el patrimonio de la entidad. 3.3.3. Finalmente, resaltó que como bien lo consideró el juez 18 administrativo de Cali, la actuación de la Policía Nacional fue incorrecta, amoral, despótica y vulneró el derecho al debido proceso, porque “primero tomó las medidas para asegurar la aprehensión de las cesantías reconocidas al actor desde el 2008 y que se encontraban en las cuentas de la “Caja de Honor” de la institución, y que eran disponibles para retiro en cualquier instante por el actor, para que posteriormente se comunicaran por oficio al accionante, las medidas que revocaron unilateralmente el reconocimiento, la negación al pago de las cesantías del período 2008 al 2015, y las medias de cobro persuasivo”.

4. Intervenciones 4.1. La jefe del Área Jurídica de la Secretaría General (E) de la Policía Nacional solicitó que se denegara la solicitud de amparo, por cuanto estima que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no vulneró los derechos fundamentales del señor Diego Mauricio Marín Toro, debido a que era cierto que el régimen de cesantías que le era aplicable, se trataba del anualizado. Dijo que resultaba claro que lo pretendido por el actor, era convertir la tutela en una instancia adicional del proceso ordinario. 4.1.1. Que, además, la tutela era improcedente como mecanismo transitorio, por cuanto el demandante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues lo cierto era que estaba recibiendo mensualmente una asignación de retiro por

valor de $ 4.808.869.00. 4.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela.

5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 20 de agosto de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, el a quo estimó que la sentencia del 17 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto hizo un análisis pormenorizado de la normativa y de las pruebas aportadas en el proceso, para concluir que al señor Diego Mauricio Marín Toro nunca lo cobijó el régimen retroactivo de cesantías. 5.1.2. El juez de primera instancia adujo que la anterior conclusión tenía justificación en que el actor: (i) mientras estuvo en el nivel ejecutivo le era aplicable el Decreto 1091 de 1995, que estableció el régimen de cesantías anualizado y derogó todas las normas que le fueran contrarias, como lo era el artículo 52 del Decreto 1029 de 1994, que creaba el régimen retroactivo para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y (ii) cuando ingresó al régimen de oficiales y suboficiales, esto es, el 1º de noviembre de 2000, la norma vigente era el Decreto 1252 de 2000, que también consagró el régimen anualizado de cesantías para los miembros de la fuerza pública que se vincularan a partir de la

vigencia de esa norma. 5.2. Por otro lado, consideró que la sentencia objeto de tutela tampoco incurrió en violación directa de la Constitución Política, por cuanto era cierto que el reconocimiento parcial de las cesantías al señor Marín Toro se efectuó cuanto estaba vigente la relación laboral, de ahí que los desembolsos parciales no podían entenderse como situaciones consolidadas. 5.3. Finalmente, manifestó que, como lo explicó la autoridad judicial demandada: “si bien la entidad incurrió en un error, ante la solicitud del demandante para que se liquidaran las cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo una vez finalizó la relación laboral, en acatamiento del orden jurídico y la defensa del patrimonio público debía revisar la situación prestacional del servidor y al encontrar que el régimen de cesantía aplicable era el anualizado, se repite, era un imperativo legal adelantar los trámites respectivos a fin de obtener el reintegro de las sumas que se pagaron en exceso a fin de evitar el detrimento fiscal”.

6. Impugnación 6.1. El señor Diego Mauricio Marín Toro impugnó la sentencia de primera instancia. Para el efecto, insistió en: (i) que la providencia objeto de tutela no analizó que era beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, de conformidad con el fenómeno de reviviscencia y (ii) que el tribunal demandado desbordó su competencia constitucional y legal al considerar que la administración pública podía revocar situaciones que ya estaban consolidadas, pues el pago de las cesantías parciales del año 2008 se perfeccionó con la ejecución del acto –pago–

y, por lo tanto, su controversia debía ser judicial, por cuanto la institución no gozaba de su autorización para revocar los pagos efectuados. 6.2. Adicionalmente, manifestó que la procedencia de la solicitud de amparo subyace en el peligro que supone que la defensa del patrimonio público sobrepase las reglas y las cargas mínimas que debe desplegar la administración contra sus administrados para “recuperar o reintegrar el orden público”. 6.3. Por último, manifestó que el a quo debió aplicar la presunción de veracidad, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y

que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4.

2. Planteamiento de los problemas jurídicos 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la

sentencia de primera instancia debió aplicar la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y si el a quo acertó al concluir que la providencia objeto de tutela no incurrió (i) en defecto sustantivo, por cuanto el 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 SU-573 de 2017. actor no era beneficiario del régimen de cesantías retroactivo ni (ii) en violación directa de la Constitución Política, porque, a su juicio, el tribunal demandado podía avalar la actuación de la Policía Nacional de solicitar la devolución del valor de las cesantías parciales, en la medida en que se trataba de un pago parcial en vigencia de una relación laboral y, por ende, no constituía una situación jurídica consolidada.

3. Solución a los problemas jurídicos 3.1. Respecto del primer problema jurídico, la Sala debe decir que, cuando se cuestionan providencias judiciales, la aplicación de la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19915 es más restrictiva, pues las sentencias judiciales también gozan de presunción de legalidad y acierto, a tal punto que la acción de tutela solo procede de manera excepcional. De ahí que, en estos casos, la posible tardanza en la contestación de la demanda no puede, per se, constituir la prueba, ni siquiera presuntiva, de los argumentos de la parte actora. 3.1.1. En esos casos, el juez de tutela puede y debe analizar la providencia que

se cuestiona (siempre que cumpla con los requisitos generales de procedibilidad), con el objeto de determinar si incurrió o no en los defectos que se reprochan. Incluso, la Sala estima que, aunque la respuesta sea tardía, resulta válido remitirse a los informes rendidos tanto por la autoridad judicial demandada como de los demás vinculados al proceso. 3.1.2. De modo que la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al no aplicar tajantemente la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no rindió informe en el presente proceso. 3.2. Ahora, sobre el segundo problema jurídico, esto es, el que tiene que ver con los defectos endilgados por el actor contra la sentencia del 17 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Sala los analizará por separado. 3.3. En cuanto al defecto sustantivo, la Sala anticipa que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional y así se precisará en la parte resolutiva de esta sentencia. Veamos. 5 Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. 3.3.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una

solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos6: (i)El primero consistente en que el interesado argumente de manera (ii) suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». (ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 3.3.2. En el caso concreto, la Sala encuentra que el señor Diego Mauricio Marín Toro propone la misma discusión jurídica que planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Policía Nacional, esto es, que tiene derecho al régimen de cesantías retroactivo. Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate relativo a que tiene derecho a las cesantías retroactivas de conformidad con el Decreto 1212 de 1990. 3.3.2.1. Según se advierte de la sentencia objeto de tutela, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante alegó: “la entidad demandada desconoce lo preceptuado en el artículo 152 del Decreto 1212 de

1990 pese a reconocer en la certificación de tiempos de servicios que el demandante se encontraba vinculado desde el año 1993; a la fecha de retiro con más de 21 años de servicios e ingresó a la Institución con anterioridad a la fecha de expedición del Decreto 1251 de 2000; dicho decreto además establece que no se aplica a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en escuelas de formación a la fecha de expedición, toda vez que ya estaban vinculados al servicio de la Policía Nacional y gozan de un derecho adquirido frente al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas que deben seguir gozando cuando asciendan al grado de subteniente”. 3.3.2.2. En el recurso de apelación del proceso ordinario, el actor reiteró que le era aplicable el Decreto 1212 de 1990, que prevé el régimen retroactivo de cesantías, así se referenció en la sentencia cuestionada: «que el demandante tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías por lo que solicita que la sentencia de segunda instancia lo declare y en ese orden de ideas se reconozca la sanción moratoria». 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3.3.2.3. Por su parte, en el escrito de tutela, la demandante adujo que la sentencia acusada incurrió en defecto sustantivo por las siguientes razones:

Es de sentido lógico, que es imposible aplicar el Decreto 1091 de 1995 al demandante cuando este entró a la institución en el año de 1994, sin que este haya optado por trasladar su régimen prestaciones, carga que nunca fue demostrada por la Policía en el proceso contencioso. Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000 modificó las normas prestacionales del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, pero dejó en claro que los servidores públicos que gozaran de cesantías retroactivas mantendrían su régimen prestacional hasta la fecha de su retiro. (…) De allí que tanto la sentencia del ad quo como la del ad quem deben comprender que existió el fenómeno de reviviscencia del Decreto 1212 de 1990 en el interregno entre la declaración de inexequibilidad de la Corte Constitucional hasta la entrada en vigencia del Decreto 1091 de 1995, de allí que cuando ingresé a la Policía Nacional, ingresó con el fenómeno de la reviviscencia del decreto 1212 de 1990 porque el andamiaje que creó el nivel ejecutivo fue extraído constitucionalmente por la Corte, y como quiera que no se probó en el proceso que haya consentido el traslado de régimen de cesantías retroactivas anualizadas, le corresponde a la judicatura tutelar la condición más beneficiosa del servidor público, ordenando el pago de cesantías retroactivas desde 2008 hasta el 2015 más la sanción moratoria. 3.