CE-11001-03-15-000-2020-03024-00 (AC) AV(1)-2020

ACLARACIÓN DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el anterior contexto, es claro que la solicitud de tutela elevada por el señor [J.G. R. S.] no satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, porque no se vulneró en ninguna forma el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso (…) En este asunto no se evidencia que se haya vulnerado el núcleo esencial de este derecho fundamental; ello, por cuanto, tanto el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, proferida en la acción de reparación identificada con el número único de radicación 25002326000200700538 01 (41675), como el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia frente a la decisión mediante la cual se resolvió la aludida impugnación, se tramitaron ante juez competente (Sección Tercera del Consejo de Estado), se siguieron las reglas de los recursos de apelación y extraordinario de unificación, previstas en los artículos 243 y 265 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en la actuación ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones adelantadas, así como el derecho a impugnar las providencias proferidas en el curso del proceso, y las decisiones que resolvieron los referidos mecanismos de impugnación, se fundamentaron en derecho. (…) En el asunto de la referencia la parte actora no demostró ni adujo la existencia de

una situación con analogía fáctica y jurídica respecto del asunto que originó la presente controversia, en la que la decisión adoptada haya sido distinta en comparación con lo resuelto en su caso particular, a partir de la cual se pueda deducir la configuración de un trato diferenciado. En ese orden, ante la inexistencia de situaciones de hecho idénticas con tratos disimiles tampoco se advierte la afectación al derecho a la igualdad en su núcleo esencial. Finalmente, en punto del núcleo esencial del derecho al trabajo, tampoco se advierte su afectación, en tanto (…) las decisiones objeto de reproche no le impiden al actor el ejercicio de su labor profesional, tampoco guardan relación con las condiciones en las que aquel ejerce esa actividad ni comportan un desconocimiento al derecho a la adecuada remuneración, acorde a los factores de preparación, experiencia, conocimiento y tiempo durante el cual vincule su potencial al trabajo, en razón a que el fallo atacado se ciñó a valorar el hecho dañoso del que se pretendía derivar responsabilidad del Estado, concluyendo que aquel no era resarcible por tener el carácter de eventual. (…) [A]unque comparto la decisión de declarar improcedente el amparo solicitado, considero que el requisito adjetivo que no se satisfizo y que da lugar a la declaratoria de improcedencia es el relacionado con la relevancia constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03024-00 (AC)

Actor: JOSÉ GUILLERMO ROA SARMIENTO

Demandado: SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C DEL CONSEJO DE ESTADO

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA

Consejero Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión adoptada en la providencia de 24 de septiembre de 2020, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplir el requisito general de procedibilidad de la inmediatez, estimo pertinente aclarar mi voto, en orden a señalar que la causal de improcedencia radica en la falta de relevancia constitucional y no en la insatisfacción del requisito relacionado con la oportuna presentación de la acción. 1.- La acción de tutela de la referencia fue promovida por el señor JOSÉ GUILLERMO ROA SARMIENTO, con el objeto de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a la administración de justicia, los cuales estimó vulnerados con ocasión de las decisiones proferidas por la Subsección C de las Sección Tercera de esta Corporación, contenidas en: i) la sentencia de 22 de febrero de 2019, mediante la cual confirmó la decisión dictada por el a quo de denegar las pretensiones formuladas por el ahora tutelante dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 25002326000200700538 01 (41675) y, ii) el auto de 29 de octubre de 2019,

a través del cual inadmitió por improcedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto en contra del referido fallo, en razón a que las normas que regulan dicho recurso no prevén la posibilidad de que éste se dirija contra las decisiones adoptadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. A través de la señalada acción de reparación el señor Roa Sarmiento persiguió el reconocimiento y pago de la indemnización por los supuestos perjuicios derivados de la imposibilidad de cobrar los honorarios a los que, considera, tiene derecho por haber obrado como apoderado judicial de demandantes en una acción grupo, cobro que se vio frustrado por los pagos que la Fundación San Juan de Dios en Liquidación ordenó en favor de aquellos, y que el Ministerio de Hacienda efectuó directamente a los integrantes del colectivo, es decir, sus representados. La decisión de confirmar la negativa de conceder tal pretensión, por parte de la Sección Tercera de esta Corporación, se fundamentó en que el daño alegado no tiene el carácter de resarcible, por ser eventual. A juicio del tutelante, las decisiones reprochadas por esta senda incurrieron en los defectos: i) fáctico, ii) sustantivo y, iii) desconocimiento del precedente y, en consecuencia, vulneraron los derechos atrás mencionados. 2.- La Sección Primera, en la sentencia de 24 de septiembre de 2020, declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplir el requisito general de procedibilidad de la inmediatez. Al respecto, señaló que del aplicativo de la página web de la Rama Judicial “Consulta de procesos”, se advierte que la sentencia de segunda instancia de

22 de febrero de 2019, cuestionada, fue notificada por edicto desfijado el 18 de marzo de 2019, mientras que la presente acción de tutela se presentó el 8 de julio del año en curso, esto es, 1 año, 3 meses y 19 días después, superando a todas luces los 6 meses que han sido estimados por la jurisprudencia como término razonable para impugnar por vía de tutela el contenido de una decisión judicial. Y se agregó que, aun cuando el actor también solicita que se deje sin efecto el auto de 29 de octubre de 2019, por medio del cual la Sección Tercera inadmitió el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial, al haberse declarado tal recurso abiertamente improcedente, no es dable contabilizar el término de inmediatez desde ese momento, toda vez que la providencia que puso fin al proceso es la sentencia de 22 de febrero de 2019, por lo que la fecha de notificación de esta última es la que debe tenerse en cuenta. 3.- En mi criterio, la solicitud de tutela elevada por JOSÉ GUILLERMO ROA SARMIENTO sí cumplió el requisito de la inmediatez, pero no satisfizo el relacionado con la relevancia constitucional. 3.1. En cuanto al primer punto, inmediatez, pongo de relieve que, frente a la sentencia 22 de febrero de 2019, el accionante formuló, en tiempo, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y que, aunque aquel fue inadmitido, el motivo de tal decisión radicó en su improcedencia en consideración a la naturaleza de la providencia recurrida y no en su extemporaneidad. Bajo esa lógica, resulta aplicable la

regla según la cual, cuando una decisión judicial ha sido objeto de algún recurso extraordinario, formulado oportunamente, el término razonable para la presentación de la acción de tutela en su contra se cuenta desde la providencia que resolvió el recurso de que se trate. Al respecto ha señalado esta Corporación: i) Sentencia de tutela de fecha 15 de noviembre de 2017, en la que la se precisó que: “[…] para determinar si la acción de tutela fue ejercida en un lapso razonable, el punto de partida para revisar la inmediatez debe ser la ejecutoria de la providencia a través de la cual fue resuelto el recurso extraordinario de que se trate […]”1. ii) Sentencia de 17 de mayo de 20182, en el que se señaló que: “[…] el plazo de seis meses para interponer la acción de tutela, adoptado por esta Corporación, debe contarse desde la ejecutoria de la providencia que resuelve el recurso extraordinario de revisión, siempre que el mismo no se hubiese interpuesto con el propósito de revivir el término de la inmediatez […]”. De acuerdo con la tesis transcrita, para verificar el requisito adjetivo de inmediatez frente a providencias judiciales que fueron objeto de recursos extraordinarios, el punto de partida radica en la providencia a través de la cual este fue resuelto, siempre y cuando el mismo no haya sido rechazado por extemporáneo; porque de ser así, su formulación no suspende o en nada afecta el interregno en comento. En el presente asunto, mediante providencia del 29 de octubre de 2019, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió el recurso extraordinario de

unificación que el actor presentó contra la sentencia de segunda instancia del 22 de febrero de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en el sentido de inadmitirlo por improcedente. La providencia en cuestión se notificó a través de anotación en el estado del 7 de noviembre de 20193. La presente solicitud de amparo se presentó ante la Secretaría General del Consejo de Estado el día el 7 de julio del año en curso, esto es, 8 meses después de notificada la referida decisión, lapso que, teniendo en cuenta la situación excepcional a originada por el virus Covid – 19, resulta razonable, bajo el entendido de que sería desproporcionado exigirle al accionante que interpusiera la acción de tutela dentro del 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 15 de noviembre de 2017, radicación número: 11001-03-15-000-2017-00479-01(AC). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 17 de mayo de 2018, radicación número: 11001-03-15-0002017-02476-01(AC). 3 http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos? guid=250002326000200700538011100103 plazo de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia de 29 de octubre de 20194. 3.2. En lo atinente a la relevancia constitucional, estimo pertinente precisar que, de

acuerdo con el criterio expresado por la Corte Constitucional, los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales. En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública […]” Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional. Para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el interesado debe explicar clara y expresamente las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el

principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico. Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. 4 Sobre la flexibilización del término de la inmediatez en razón al virus Covid-19 ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de agosto de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación: 11001-03-15000-2020-02921-00, reiterada en sentencia de 27 de agosto de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación: 11001-03-15-000-2020-01447-01, entre otras. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “[…] esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria

protección.” 5 Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones de la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo. En el anterior contexto, es claro que la solicitud de tutela elevada por el señor JOSÉ GUILLERMO ROA SARMIENTO no satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, porque no se vulneró en ninguna forma el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, de cuyas garantías mínimas hace parte el derecho de acceso a la administración de justicia. En efecto, el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio

in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero 5 Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; y xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia.6 En este asunto no se evidencia que se haya vulnerado el núcleo esencial de este derecho fundamental; ello, por cuanto, tanto el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, proferida en la acción de reparación identificada con el número único de radicación 25002326000200700538 01 (41675), como el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia frente a la decisión mediante la cual se resolvió la aludida impugnación, se tramitaron ante juez competente (Sección Tercera del Consejo de Estado), se siguieron las reglas de los recursos de apelación y extraordinario de unificación, previstas en los artículos 243 y 265 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se surtieron las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en la actuación ejercieron su derecho de defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones adelantadas, así como el derecho a impugnar las providencias proferidas en el curso del proceso, y las decisiones que resolvieron los referidos mecanismos de impugnación, se fundamentaron en derecho. A su turno, del núcleo esencial del derecho fundamental a la igualdad se desprenden, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dos mandatos

básicos: otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha identificado cuatro reglas que se derivan de los dos mandatos generales, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes7. En el marco de las actuaciones judiciales, el derecho fundamental a la igualdad ha sido reconocido como un límite a la autonomía que asiste a los jueces en el proceso de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, habida cuenta que “[…] la 6 Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. 7 Corte Constitucional, sentencia C-571 de 2017, M.P.: Alejandro Linares Cantillo. igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y la aplicación de la ley. […]”8 En el asunto de la referencia la parte actora no demostró ni adujo la existencia de una situación con analogía fáctica y jurídica respecto del asunto que originó la presente controversia, en la que la decisión adoptada haya sido distinta en comparación con lo resuelto en su caso particular, a partir de la cual se pueda

deducir la configuración de un trato diferenciado. En ese orden, ante la inexistencia de situaciones de hecho idénticas con tratos disimiles tampoco se advierte la afectación al derecho a la igualdad en su núcleo esencial. Finalmente, en punto del núcleo esencial del derecho al trabajo, tampoco se advierte su afectación, en tanto las decisiones reprochadas no se enmarcan en alguno de los supuestos definidos por la Corte Constitucional como lesivos de aquel, en los siguientes términos: “[…] Se desconoce el núcleo esencial del derecho al trabajo que consiste en toda acción u omisión que impida el ejercicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo determinado. Se desconoce el núcleo esencial del derecho cuando se evidencia un desconocimiento de las condiciones dignas y justas en las que el trabajador debe realizar su labor. Hace parte del núcleo esencial la adecuada remuneración. La remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su preparación, experiencia, conocimiento y al tiempo durante el cual vincule su potencial de trabajo a los fines que interesan al patrono. No puede congelarse indefinidamente […]”9. En el caso particular, las decisiones objeto de reproche no le impiden al actor el ejercicio de su labor profesional, tampoco guardan relación con las condiciones en las que aquel ejerce esa actividad ni comportan un desconocimiento al derecho a la adecuada remuneración, acorde a los factores de preparación, experiencia, conocimiento y tiempo durante el cual vincule su potencial al trabajo, en razón a que el fallo atacado se ciñó a valorar el hecho dañoso del que se pretendía derivar

responsabilidad del Estado, concluyendo que aquel no era resarcible por tener el carácter de eventual. 4.- Por consiguiente, aunque comparto la decisión de declarar improcedente el 8 Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Sentencia T-611 de 2001. amparo solicitado, considero que el requisito adjetivo que no se satisfizo y que da lugar a la declaratoria de improcedencia es el relacionado con la relevancia constitucional, y no el atinente a la formulación de la acción de tutela dentro de un término razonable. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentada mi aclaración de voto,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado