CE-11001-03-15-000-2020-03034-01 (AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No existe un criterio unificado / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DIFERENTES A LA PENSION PARA EMPLEADOS DEL DAS – No inclusión de la prima de riesgo / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación La parte actora alegó que se desconoció la sentencia SU-995 de 1999, en la cual la Corte Constitucional “esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario”, así como la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, la cual “consideró que la prima de riesgo SÍ constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC”. Agregó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución Política “dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador”. Pues bien, este tema ya ha sido analizado por medio de la acción de tutela y no ha sido pacífico dentro de las Secciones del Consejo de Estado; sin embargo, la Sala advierte que la Sección Segunda de la Corporación – especializada en la materia – se ha pronunciado frente a casos similares. Con base en los anteriores pronunciamientos, esta Subsección, en sentencia de tutela de 13 de agosto de 2020 , modificó la postura asumida en sentencia del 20 de noviembre de 2019 , en

la cual se consideró que la prima de riesgo debía ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, también han reconsiderado sus propias posturas frente al tema, para precisar, ahora, que no existe precedente jurisprudencial unificado sobre el particular y, como consecuencia de ello, han avalado las decisiones judiciales que, de manera razonada, nieguen las pretensiones en tal sentido, como ocurrió en este caso. Así las cosas, la Subsección revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará el amparo solicitado por el señor [R.A.R.P] (…) Adicionalmente, la Sala destaca que la providencia acusada por la parte accionante como desconocida, no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa, tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En ese contexto, encuentra la Sala que la Corporación judicial acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la

situación del demandante , bajo el marco de una decisión razonable y a todas luces sustentada, en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional de los jueces.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03034-01 (AC)

Actor: RUBIEL ANTONIO RIVERA PALACIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 5 de agosto de 2020, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 6 de julio de 20201, el señor Rubiel Antonio Rivera Palacio, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (trascripción de forma literal): PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial.

SEGUNDA: En consecuencia se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia Nro. S4-018-ap, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, de fecha 05/02/2020, notificado por correo electrónico el 06/03/2020, dentro del proceso de nulidad 1 Remitido por correo electrónico. y restablecimiento del derecho con radicado Nro. 05001-3333-005-201300172-01, cursado por RUBIEL ANTONIO RIVERA PALACIO (…), contra LA NACIÓN DAS EN SUPRESIÓN y en su reemplazo en un término perentorio se emita la sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado – Sección Segunda en la SU del 01/08/2013 del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (007011), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario y fallos emitidos en consideración al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rubiel Antonio Rivera Palacio demandó a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS en entonces supresión, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó “se le reconozca y pague debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”. Por medio de sentencia de 31 de julio de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Medellín accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo del 5 de febrero de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la acción El accionante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque desatendió la sentencia SU-995 de 1999, en la que se habla de una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario.

Agregó que se desconoció la sentencia del 1 de agosto de 2013 (0070-11), en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterios frente a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS y consideró que esa prima sí constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC. Sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): Si bien es cierto que en la sentencia de unificación ya aludida se trató un

evento diferente al analizado en esta litis, allí se determinó de forma categórica la naturaleza salarial intrínseca de la prima de riesgo lo que bien puede extenderse a la liquidación de las pretensiones sociales reclamadas por el accionante, mas aun cuando los preceptos establecidos en la providencia de unificación mencionada, sí resultan aplicables al caso puesto a consideración de la autoridad judicial acusada o, al menos, su decisión de acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria resultan razonables, pues en la misma además se respetan (i) el ‘espíritu’ mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio dedicendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial. Lo anterior, afirmó, fue expuesto por la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en los salvamentos de voto realizados dentro de procesos de tutela en los que se analizó la misma situación –radicados 2020-00027-01, 2020-00015-01 y 2020-00522-00–. Dijo que se configuró un defecto sustantivo, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia fundamentó su decisión en “una verdad a medias”, porque expuso que no existe postura unificada sobre la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales a los exservidores del DAS, pero no tuvo en cuenta que en la sentencia SU-995 de 1999 y en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 se habló de una interpretación amplia de la noción de salario. Además, precisó que en varios fallos de tutela de la Sección Primera del Consejo de Estado se ha establecido que la prima de riesgo sí constituye factor salarial

(2019-3438-01, 2019-03508-01, 2019-04501-00, 2019-03513-01). De otra parte, afirmó que se incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución, porque se “realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto”.

4. La oposición 4.1. Mediante auto de 13 de julio de 2020, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Medellín; a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiduprevisora S.A. –en su condición de sucesores procesales del DAS–, como terceros interesados en esta actuación. 4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia solicitó que se negara el amparo reclamado por el señor Rivera Palacio, dado que la decisión cuestionada no desconoció las normas aplicables al caso, no se realizó una interpretación contraria a los postulados de razonabilidad jurídica ni tampoco se omitió la aplicación de una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes.

Explicó que, por el contrario, atendió el ordenamiento jurídico y, además, acogió los más recientes y vinculantes pronunciamientos de las Altas Cortes al analizar el tema debatido, según los cuales “las prestaciones sociales deberán liquidarse y

los aportes a la seguridad social deberán efectuarse bajo los parámetros determinados por el legislador, teniendo en cuenta sólo los factores salariales que éste estipule en ejercicio de su libertad configurativa, entre los cuales claramente no se encuentra la prima de riesgo reclamada”. 4.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en primer lugar, refirió que es la Fiduprevisora, en calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo – D.A.S y su Fondo Rotatorio, la que debe actuar en defensa del extinto DAS dentro de la controversia, teniendo como fundamento, los principios generales del derecho frente a la prevalencia y jerarquía normativa, de las leyes, los reglamentos ejecutivos y las órdenes superiores. Sin perjuicio de lo anterior, precisó que, contrario a lo expuesto por el accionante, no es procedente aplicar la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, porque la postura allí adoptada fue rectificada y porque de aplicarla se “desconocería la libertad de configuración legislativa”. Dijo que, contrario a ello, debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que los valores que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Sostuvo que (trascripción literal con posibles errores incluidos): La nueva posición que ha venido sustentándose por la Corte Constitucional,

diferencia los conceptos de SALARIO y el de PRESTACIONES SOCIALES, indicando en el análisis de la prima de servicios ( argumentos idénticos para el caso de la prima de riesgo) como factor salarial, que se incurría en un defecto sustantivo al desconocer lo resuelto por la Corte Constitucional C-402 de 2013, sumándosele el hecho de entender, la expresión RÉGIMEN PRESTACIONAL, contenido en el artículo 1° del Decreto 1919 de 2002 en un sentido amplio y no restringido, como lo ha hecho el Consejo de Estado en su jurisprudencia, en la que reiteradamente da un carácter restrictivo de dicho concepto. Finalmente, señaló que debía tenerse en cuenta que en fallo de tutela de 8 de marzo de 2018 (radicado 2018-00066), la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la negativa del amparo solicitado al considerar que la prima de riesgo no es factor salarial y que la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 tiene efectos únicamente frente a la inclusión de dicha prestación en la liquidación de la pensión. 4.4. La Fiduprevisora se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, tras considerar que, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado en algunos pronunciamientos, “la postura de la corporación relacionada con la inclusión o no de factores salariales para efectos pensionales fue replanteada por la Sala Plena de la misma en sentencia del 28 de agosto de 2018”, en la que se estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez son

aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes al Sistema de Pensiones. De otra parte, adujo que lo que pretende el accionante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad.

5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 5 de agosto de 20202, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, tras considerar que no se cumplió el requisito de la relevancia constitucional.

Como fundamento de lo anterior, expuso (trascripción literal): 4.2.- La Sala advierte que la demanda de amparo constitucional impetrada por Rubiel Antonio Rivera Palacio no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que contiene una carga argumentativa suficiente, se apercibe como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada de los hechos dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 05001-33-33-005-2013-0017201, como se procede a explicar. Al respecto, la Sala observa que el accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al extinto DAS para que se declarara la nulidad del acto administrativo No. E-2310,18201300380 del 9 de enero de 2013, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, controversia que culminó con la sentencia del 5 de febrero de 2020 proferida por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal

Administrativo de Antioquia, la cual es objeto de la presente tutela. En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Medellín, en providencia del 31 de julio de 2015, señaló que en aplicación del precedente establecido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1° de agosto de 2013, era procedente 2 Con aclaración de voto de uno de los integrantes de la Sala. ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante con la inclusión de la prima de riesgo. Al efecto consideró: ‘(…)’ Sin embargo, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 5 de febrero de 2020, revocó la decisión que antecede y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, pues en aplicación del precedente jurisprudencial que rige actualmente la materia sobre los factores a incluir al liquidar prestaciones sociales, consideró: ‘Bajo este criterio de tan significativa contundencia jurisprudencial [la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado], los factores salariales a tener en cuenta para determinar el Ingreso Base de Liquidación pensional, deberán ser exclusivamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que no son otros que los determinados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, en este sentido, en materia de liquidación de prestaciones sociales, no puede decirse nada distinto, puesto que cabe la misma interpretación atinente a que es el Legislador el único competente para establecer cuáles factores deben

tenerse en cuenta y cuáles no, al momento de liquidar las distintas prestaciones sociales. (…) En consecuencia, no podrá esta Sala de Decisión ordenar la liquidación de las prestaciones sociales deprecadas, cuando el legislador no solo no estipuló para su liquidación, el computar o el incluir la prima de riesgo devengada por el señor RUBIEL ANTONIO RIVERA PALACIO en su calidad de Detective Grado 07 del DAS hoy SUPRIMIDO, sino todo lo contrario, pues lo que prevé la norma [el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994] es que no es ‘factor salarial’. Negrillas originales del texto. Ahora, se observa que, en sede de tutela, el accionante pretende que nuevamente se analice la procedencia de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a la hora de liquidar las prestaciones sociales, con el fin de que se acceda favorablemente a sus pretensiones. Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias que habrán de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela evadir esa esfera. Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida

como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ de la decisión cuestionada3, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que dieron origen a la controversia4, como ocurre en el presente caso.

6. La impugnación 3 Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia T310 de 30 de abril de 2009.

La parte actora impugnó la anterior decisión y señaló que sí se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que lo que se pretende es garantizar los derechos a la igualdad y al debido proceso y los principios de favorabilidad y seguridad jurídica del actor, consagrados en la Constitución política y su desarrollo jurisprudencial. Añadió que debía tenerse en cuenta que en otras oportunidades en las que se han analizado casos como el presente, se ha realizado el estudio de fondo, lo que “lleva a considerar que el éxito de la tutela depende del despacho que deba resolverla, por estar alejada la unidad jurisprudencial o unificación de jurisprudencia en esa misma corporación”. Insistió en que (trascripción literal con posibles errores incluidos):

15. La prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de calcular el valor de las prestaciones sociales, puesto que, se reitera, esa prima es por su propia naturaleza de carácter salarial, conforme al bloque de constitucionalidad y por ello es posible aplicar el concepto de salario, toda vez que, como quedó precisado, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y como contraprestación

directa del servicio. En consecuencia, según las definiciones que la norma, la jurisprudencia y los tratados internacionales han dado sobre la materia, es posible concluir que ostenta la calidad de factor salarial, análisis que permite al operador judicial apartarse de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando el Decreto Ley 4057 de 2011, decidió integrar ese emolumento a la asignación básica, razones de peso que hacen preguntarse el por qué esta Honorable corporación se aparta de tales preceptos.

16. En cuanto a la autonomía e independencia judicial mentada en la sentencia censurada, se tiene, que dicha virtud no se está preservando cuando es el ad quo quien emite su postura con una carga argumentativa razonable y suficiente, como lo efectuó en el proceso laboral administrativo que dio origen a esta acción constitucional, donde reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de prestaciones.

Si se acoge el rasero que se cuestiona –el de la autonomía e independencia del Juez-, el ad quem dentro del proceso contencioso debió respetar y por tanto confirmar la decisión del ad quo por cuanto no existe una posición unificada en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, siendo así, porque el Consejo de Estado ha adoptado dos posiciones al respecto, una donde de manera razonada ha accedido y otra donde se ha negado su reconocimiento como factor salarial, sin que a la fecha la Sección Segunda especializada en asuntos de derecho 4 Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia T384 de 20 de septiembre de 2018”. administrativo laboral haya unificado el tema, sumado a una carga

argumentativa razonable, suficiente y seria relacionada con lo que ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el concepto de salario enmarcándose en una de las aristas de la autonomía e independencia judicial descritas en la sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”, CP., Dr.: William Hernández Gómez, del 29/08/19, radicación: 11001 0315000201901686-01, actor: ANDJE, demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características6. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son7:

• Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la

jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,

cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado8. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P.

2. Caso concreto En primer lugar, la Sala advierte que –contrario a lo expuesto en el fallo de primera instancia– se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tanto, se procede a verificar si se configuran

o no los defectos alegados por la parte actora, al proferirse la sentencia del 5 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): Es de conocimiento de la Sala la sentencia de unificación del primero (1º) de agosto de dos mil trece (2013) proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, mediante la cual se consideró que la prima especial de riesgo percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión, tiene un carácter salarial a efectos de liquidar la prestación pensional, ya que se sostenía que no había duda en cuanto a que dicha prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los detectives, agentes, criminalísticos y conductores por los servicios prestados en el DAS. Es necesario advertir que cuando se habla de apartarse del precedente, se hace referencia únicamente a la conceptualización de la prima de riesgo como factor salarial, puesto que, en realidad no puede hablarse que para el caso concreto no existe un precedente jurisprudencial propiamente dicho, por cuanto la sentencia de unificación arriba referida había sentado posición con respecto a la inclusión de la prima de riesgo como factor computable únicamente para la liquidación de la pensión de jubilación, mas no cuando se trata de la reliquidación de otras prestaciones sociales y/o respecto de los

aportes a la seguridad social como se pretende en el caso de la referencia, tesis que en la actualidad está claramente desvirtuada, atendiendo al reciente pronunciami