CE-11001-03-15-000-2020-03040-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para cuestionar la falta de congruencia de la sentencia [E]s pertinente señalar que, tal como en otras oportunidades lo ha admitido esta corporación, el desconocimiento del principio de congruencia y de cosa juzgada pueden dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en las causales contenidas en los ordinales 5º y 8° del artículo 250 del CPACA; relacionadas con la nulidad originada en la sentencia, asociada a la falta de congruencia de la decisión y, a ser las providencias, contrarias a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquellas fueron dictadas. (…) Así las cosas, y toda vez que los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora se enmarcan en el desconocimiento del principio de congruencia, para la Sala resulta forzoso concluir que, en el sub lite, ante la existencia de un mecanismo judicial de defensa de los intereses del accionante, el juez de tutela no puede pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo y efectuar un análisis de los argumentos presentados en el escrito de tutela, en la medida en que ello implicaría reemplazar al juez ordinario de la causa y, además, la parte actora tampoco demostró la configuración de un perjuicio irremediable, para que su solicitud de amparo procediera como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – ORDINAL 5° / LEY

1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – ORDINAL 8°.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03040-00(AC)

Actor: JAIRO ALBERTO SANCLEMENTE NAVARRETE

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, quien actúa por intermedio de apoderada judicial1, en contra de la sentencia de segunda instancia de 14 de noviembre de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho -en la modalidad de lesividad-, con radicado número 76001-23-31-000-2010-01247-022.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA

1. El ciudadano Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, actuando por conducto de apoderada judicial, formuló acción de tutela en contra de los magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital […]”3, con ocasión de la

providencia de segunda instancia dictada el 14 de noviembre de 2019, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -en la modalidad de lesividad-, con radicación núm. 76001-23-31-000-2010-01247-024. 1 Folios 1 a 39 del expediente de tutela de la referencia. 2 Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete. 3 Folio 1 de la demanda de tutela. 4 Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete.

II. HECHOS

2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente5: 2.1. La parte actora, señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, señaló que prestó sus servicios a Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., desde el 13 de octubre de 1975 hasta el 14 de abril de 1999; esto es, por 23 años, 4 meses, 5 días y, que ocupó como último cargo el de Asistente (Código de Cargo 906.000, Code-20100000, Posición-0001). 2.2. Refirió que, Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., a través de la Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999, le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidas en el último año de servicio, conforme a la convención

colectiva vigente para la entidad. 2.3. Adujo que, posteriormente, Empresas Municipales de Cali – EMCALI presentó demanda en su contra, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (en la modalidad de lesividad) con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) re liquidar su pensión, y ii) el reembolso de las sumas que le fueron canceladas en exceso por virtud del acto administrativo acusado. Todo ello, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme lo indica el artículo 178 del Decreto No. 01 del 2 de enero de 19846. 2.4. Relató que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al conocer de dicha causa ordinaria, mediante sentencia de primera instancia de 18 de mayo de 20167, resolvió negar las pretensiones de la demanda (incluida la condena en 5 Folios 1 a 30 del expediente de amparo. 6 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. 7 Bajo el radicado No. 76001-23-31-000-2010-01247-00. costas), luego de considerar que el demandado, producto de la transformación que tuvo EMCALI a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal8, había adquirido la condición de trabajador oficial; y que, por ello, legítimamente podía beneficiarse de la pensión convencional. 2.5. Indicó que, como fundamento para su decisión, el Tribunal expuso lo

siguiente:  Que conforme con lo previsto por el artículo 5º del Decreto Ley No. 3138 de 26 de diciembre de 19689, al ser el criterio orgánico el que gobierna la clasificación de los servidores públicos de las entidades oficiales y, al ser EMCALI una Empresa Industrial y Comercial del Estado, se tenía que tener al señor Sanclemente Navarrete como un trabajador oficial.  Que comoquiera que la resolución interna que emitió EMCALI, en cumplimiento del acuerdo municipal que ordenó su transformación, si bien dispuso que el cargo de Jefe de Departamento era de empleado público, no podía perderse de vista que tal determinación fue anulada por el Consejo de Estado (en sentencia del 12 de noviembre de 200210); reputándose así para este tipo de empleo, la naturaleza de trabajador oficial por excelencia, 8 A partir del 1º de enero de 1997. 9 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1072 de 1967 y se dictan otras disposiciones”. situación que a todas luces le permitía al señor Sanclemente Navarrete beneficiarse de un régimen extralegal. 2.6. Referenció que, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, dentro del término legal. 2.7. Anotó que el recurso de alzada impetrado, se basó en los siguientes argumentos:  Que con fundamento en que el régimen pensional aplicable al señor Jairo

Alberto Sanclemente Navarrete era el contemplado en la Ley 33 de 29 de enero de 198511 y, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199312, esta normativa fue desconocida y/o desatendida con ocasión de la expedición del acto administrativo acusado. 10 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de noviembre de 2002, número único de radicación 76001 23 31 000 1998 01011 01 (2873-01), M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 11 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 12 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.  Que al señor Sanclemente Navarrete no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convención colectiva, dada su condición de empleado público; y que, adicionalmente, el cargo ocupado por él, no fue clasificado como de trabajador oficial por la naturaleza de las funciones desarrolladas y/o efectuadas. 2.8. Manifestó que, al desatar el recurso de apelación impetrado, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia fechada el 14 de noviembre de 201913, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 18 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por EMCALI contra Jairo

Alberto Sanclemente Navarrete, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar se dispone: SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999, expedida por el Gerente de EMCALI, por la cual se le reconoció pensión de jubilación al señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete, en cuanto al régimen aplicado, conservando el jubilado su derecho a la pensión en los términos descritos en esta providencia. En consecuencia, se le ordena a EMCALI re liquidar a partir de la ejecutoria de la sentencia la pensión de jubilación del accionado, aplicándole la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de los salarios cotizados durante los últimos 10 años de servicio o fracción desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la variable prevista en el ya mencionado artículo 21 de dicha norma.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida […]”. 13 Bajo el radicado No. 76001-23-31-000-2010-01247-02. 2.9. Afirmó que, para fundamentar su proveído censurado, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puso de presente lo que a continuación se enseña:  Que se encontró demostrado que, para el momento del reconocimiento pensional efectuado mediante Resolución No. 2849 del 22 de noviembre de 1999, el señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete había laborado por más

de 23 años al servicio de EMCALI, y no tenía 50 años de edad; en tanto que nació el día 2 de mayo del año 1951.  Que la Convención Colectiva firmada el 9 de marzo de 1999, entre EMCALI y SINTRAEMCALI (la cual instrumentó el régimen pensional que le fuere aplicado al señor Jairo Alberto Sanclemente Navarrete), señalaba que EMCALI jubilaría al personal que tuviera más de 20 años de servicio a la entidad, con el promedio del 90% de lo devengado en el último año de servicios.  Que la transformación de una entidad pública de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado, suponía además del cambio de su estructura misional e institucional, la variación del régimen jurídico aplicable a sus actividades y también a sus servidores; de ahí que, existan reglas claras en el ordenamiento jurídico que definen a partir del criterio orgánico y también del funcional, qué servidores son empleados públicos y cuáles trabajadores ostentaban la calidad de oficiales.  Que, en virtud del artículo 5º del Decreto No. 3135 de 26 de diciembre 196814, se tiene que, por regla general, las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; y que, por ende, se podía colegir que en ese caso en concreto, el señor Sanclemente Navarrete, a lo largo de su vida laboral, había ostentado ambas calidades; esto es, la de empleado público y también la de trabajador oficial (a partir del 1º de enero de 199715).  Que el contenido de la cláusula que establecía el reconocimiento de la

pensión convencional, fue estudiada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia16, corporación judicial que, sobre el particular, concluyó que el espíritu consensual de la mencionada cláusula era el de establecer ese derecho prestacional por haberse desempeñado en la condición de trabajador oficial durante la totalidad del tiempo allí indicado, y así no computar periodos servidos bajo cualquier modalidad así fueran en el sector oficial. 14 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 15 Ésta última, al momento de adquirir el estatus pensional. 16 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL18469-2017 del 8 de noviembre de 2017, expediente 53429, M.P. Martín Beltrán Quintero.  Que el señor Sanclemente Navarrete, la mayor parte del tiempo de servicios, los prestó y acumuló como empleado público, cuando EMCALI era establecimiento público y, en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 para el sector territorial17, contaba con más de 15 años de servicio (pues ingresó a dicha entidad el 13 de octubre de 1975); circunstancia que lo hacía beneficiario del régimen de transición de tal normativa; y, por ende, podía pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la normativa anterior, esto es, la Ley 33 de 1985.  Que, en virtud de lo anterior, la Convención Colectiva de EMCALI del 9 de

marzo de 1999, no le resultaba aplicable; pues, el hecho de ser beneficiario de la transición de la Ley 100 siendo empleado público aún, implicaba que fuera la Ley 33 de 1985 la norma que gobernaba su derecho a la pensión y que, consolidaría, al cumplir 55 años de edad y acumular 20 años de servicio. 2.10. Argumentó que, en su sentir, Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con su providencia de 14 de noviembre de 201918, transgredió de manera evidente sus derechos fundamentales, en tanto19: 17 30 de junio de 1995. 18 Bajo el radicado No. 76001-23-31-000-2010-01247-02. 19 Folios 7 a 8 de la demanda de tutela. “[…] El hecho de que al declarar probado el carácter de trabajador oficial del demandado y proceder a declarar la nulidad del acto pensional, quebranta el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA que debe tener la sentencia con la causa petendi y con la delimitación del problema jurídico objeto de la decisión judicial, pues nunca, en todo el transcurso del proceso, en las pretensiones, hechos y argumentaciones de derecho, ni en los alegatos de conclusión y menos aún con ocasión del recursos de apelación impetrado contra la sentencia de primera instancia, EMCALI introdujo la argumentación de que el texto del artículo 98 de la Convención 19992000, exigía que los 20 años de servicios acreditados para obtener la pensión de jubilación no le servían, por cuanto su condición de trabajador oficial solo lo adquirió con ocasión de la transformación de

EMCALI.

Con ello, la Sala de Decisión, sorprendió al demandado con una argumentación que reitero, no fue objeto del litigio, con lo cual benefició a la entidad demandante, con fallo fundamentado en hechos y argumentaciones de derecho que no fueron causa del litigio, quebrantándole el derecho fundamental de defensa, pues tal posición jurídica esgrimida en la decisión final, por el órgano de cierre de la jurisdicción, lo dejó inerme, sin ninguna posibilidad de defensa y en una muy evidente y lamentable desigualdad respecto de la parte demandante, insisto, ilegítimamente beneficiada con el fallo […]”. (Negrillas de la Sala) 2.11. Esgrimió, también, que la Sección censurada incurrió en un supuesto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto “[…] hubo casos en los que las autoridades judiciales analizaron situaciones fácticas similares a las aquí expuestas y en las que concluyeron que los demandados acreditaron la condición de trabajador oficial y, la entidad actora, no demostró que los cargos desempeñados a la fecha del reconocimiento del derecho pensional correspondían a la clasificación de empleos públicos […] En todas las sentencias de las dos Subsecciones objeto de comparación (Subsección “A” y Subsección “B”), incluida la que ahora es objeto de reproche, declararon probada la condición de trabajador oficial de los demandados, como consecuencia del problema jurídico planteado por la entidad demandante, que se limitó a acusar el acto pensional aduciendo que los demandados eran empleados públicos y no podían beneficiarse de la convención colectiva de trabajo […] Existe una violación

del derecho fundamental al debido proceso por falta de jurisdicción y del derecho a la igualdad ante la justicia, por VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA […]”. (Se destaca) 2.12. Citó como desconocidas, para efectos de sustentar el cargo por el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, las sentencias de 23 de junio de 201820, de 20 de noviembre de 201921, de 10 de julio de 201422, de 20 de noviembre de 201923, de 5 de abril de 201724, de 21 de junio de 201825, de 17 de noviembre de 201626, de 10 de octubre de 201927, de 17 de octubre de 201928 y de 19 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, para sustentar, que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a su juicio, quebrantó el principio de congruencia en la providencia judicial objeto de tacha constitucional. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 23 de junio de 2018, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01242 02, M.P. William Hernández Gómez 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01279 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de julio de

2014, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01386 02, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01251 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01313 02, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2018, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01601 02, M.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01385 02, M.P. (E) Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2.13. Manifestó, además, que, en las sentencias alegadas como desconocidas, las autoridades judiciales coincidieron en limitar el problema jurídico a resolver sobre la condición que acreditaron los demandados en la fecha en la que se les reconoció el derecho pensional, razón por la cual declararon la excepción de falta de jurisdicción. Asimismo, señaló que en ninguna de las sentencias relacionadas

de las dos subsecciones se incluyó como problema jurídico a resolver, la interpretación de la norma convencional que determinó el reconocimiento de la pensión de jubilación; pues, afirmó, que ello no fue presentado por las partes, como causa de debate, bajo los lineamientos de una justicia rogada. 2.14. Anotó, de otra parte, que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en un posible defecto procedimental puesto que “[…] al declarar probado el carácter de trabajador oficial del demandado y proceder a declarar la nulidad del acto pensional, quebrantó el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA que debe tener la sentencia con la causa petendi y con la delimitación del problema jurídico objeto de la decisión judicial, puesto que en el transcurso del proceso, EMCALI no introdujo la argumentación de que el texto del artículo 98 de la Convención 1999-2000, exigía que los 20 años de servicios acreditados para obtener la pensión de jubilación no le servían, por cuanto la condición de trabajador oficial solo se adquirió con ocasión de la transformación de EMCALI […]”29. (negrillas y subrayas de la Sala)

III. PRETENSIONES 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de octubre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01244 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de octubre de 2019, número único de radicación 76001 23 31 000 2010 01387 02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

29 Folios 8 a 9 de la demanda de amparo constitucional.

3. La parte actora solicitó, en su demanda constitucional, lo siguiente30: “[…] PRETENSIÓN: se impida la consumación del perjuicio grave que el fallo le genera a mi poderdante, en cuanto a que se le cercenó su derecho pensional, que constituye su ingreso vital a una edad donde física y socialmente no se encuentra en posibilidades de generar nuevos ingresos que los reemplace […]”. (Se destaca)

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

4. El despacho del doctor Hernando Sánchez Sánchez, magistrado sustanciador del proceso de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 13 de julio de 2020, admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, se vinculó como terceros con interés directo en las resultas del proceso, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. y, por ultimo, al Ministerio Público para lo de su competencia. 4.1. De igual manera, se solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, dentro de los tres (3) dias siguientes a la notificacion de esa providencia, remitiera en calidad de préstamo o utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en su modalidad de lesividad, con radicado número 76001-23-31-000-2010-01247-0231.

30 Folio 38 del expediente de tutela de la referencia. 4.2. Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica el día 24 de julio de 2020, tal y como consta en el expediente de acción de tutela de la referencia. 4.3. Posteriormente, el Despacho sustanciador sometió a consideración de la Sala de Decisión proyecto de sentencia. Sin embargo, dicha ponencia fue votada negativamente por la mayoría de la Sección, por lo que, en cumplimiento del numeral 6° del artículo 50 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, se remitió el expediente a este Despacho.

V. INTERVENCIONES

5. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: 5.1. Mediante memorial allegado el 30 de julio de 2020 ante esta corporación, la magistrada de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado32, rindió informe en el que realizó un recuento de los sucesos y etapas procesales surtidas en el interior de la causa ordinaria con radicación No. 201001247-02, donde fungió como demandante el señor Sanclemente Navarrete. 5.2. Adujo que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al incumplimiento de las exigencias adjetivas 31 Accionante: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P. Accionado: Jairo Alberto Sanclemente Navarrete. 32 Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. establecidas en la jurisprudencia constitucional para efectos del estudio de su

procedencia en contra de providencias judiciales. 5.3. Esgrimió que: “[…] La parte tutelante sostiene que con la sentencia enjuiciada, se incurrió en una vía de hecho y le fueron vulnerados los derechos a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia; porque se emitió la providencia sin acato al PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DEL FALLO, y dentro de un abierto mar de inseguridad jurídica sobre el tema materia de debate que desconoció el principio de favorabilidad de origen superior […] Plantea que la decisión de segunda instancia se fundamentó en razones distintas, esto es, el incumplimiento del tiempo total de servicio en la calidad de trabajador oficial para poder ostentar la pensión convencional. Por otra parte, manifiesta que sobre los conflictos relativos a la legalidad de las pensiones convencionales reconocidas en su momento por EMCALI, existe una gran inseguridad jurídica al interior de la sección segunda, en tanto han sido resueltos de distinta manera pese a tratarse de situaciones iguales […]”. (Negrillas y subrayas por fuera de texto) 5.4. Explicó que, en el interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tratándose de los conflictos originados por el reconocimiento de pensiones extralegales reconocidas a los ex-servidores de EMCALI, son dos los escenarios que han provocado pronunciamientos, a saber: i) El primero está asociado a aquellas pensiones reconocidas en virtud de convención colectiva a empleados públicos de la entidad, que alcanzaron el estatus jurídico de pensionado antes del 31 de junio de 1997, y a quienes

se les protegió el derecho por virtud de la convalidación prevista en el artículo 146 de la Ley 100. Estos conflictos, siempre terminaron con sentencia desestimatoria de la pretensión de nulidad. ii) El segundo, por su parte, guarda relación con aquellas pensiones que fueron reconocidas a trabajadores oficiales de la entidad prestataria de servicios públicos mencionada, con efecto posterior al 1º de enero de 1997, cuando EMCALI dejó de ser establecimiento público del orden municipal, para convertirse en empresa industrial y comercial del estado del mismo orden; casos en los que, por mandato del artículo 5 del Decreto Ley No. 3135 de 26 de diciembre 196833, sus servidores por regla general adquirieron aquella naturaleza jurídica34. 5.5. En ese sentido, afirmó que el caso del actor se ubica en el segundo escenario, razón por la cual el gran número de providencias relacionadas en la acción tutela no son pertinentes al caso, porque se encuentran en el primer excenario. 5.6. Puso de presente lo siguiente: “[…] Debo indicar que la Sala, en modo alguno contravino el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DEL FALLO, porque como en anteriores oportunidades, tuvo en cuenta conforme fue invocado en la demanda, y reiterado en la apelación, la calidad de beneficiario del régimen de transición que tuvo el demandado, ahora tutelante, junto con la condición de empleado público en la mayor parte de su vida 33 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen

prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 34 Señaló que esas controversias, la Sala viene fallándolas de fondo, considerando que pese a inmiscuir derechos de trabajadores oficiales, lo más preponderante en ellas es el régimen pensional que se le imputa a los demandados, esto es, lo previsto en la Ley 33 de 1985 por virtud de la transición, norma que es propia por definición de quienes tienen relación legal y reglamentaria; además de comportar control de legalidad de actos administrativos, aspecto sobre el cual solo está facultada esta jurisdicción. laboral, y la de trabajador oficial al final, puntualmente al momento de adquirir el estatus. En este último contexto, era inescindible verificar además de lo mencionado, si el beneficio convencional que determinó la pensión exigía la acumulación total del tiempo de servicio en tal calidad, circunstancia que se descartó para el accionante, justificando así la nulidad parcial del acto acusado y la reliquidación de la prestación conforme las directrices de la Ley 33 de 1985, y los criterios jurisprudenciales en cuanto a liquidación […]”. (Destacado de la Sala) 5.7. En sustento de lo anterior, y para finalizar, citó el contenido de las sentencias de 19 de enero de 201735 y de 14 de noviembre de 201936, dictadas por la Sección Segunda de esta corporación. 5.8. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se denegara el amparo de los derechos fundamentales que se dicen conculcados en la demanda, al estimar que la sentencia objeto de tacha constitucional no adolece de vicio alguno que la haga

susceptible de ataque por esta vía. 5.9. La apoderada judicial de Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE E.S.P., allegó contestación el día 29 de julio de 2020, en la que agumentó que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el caso sub examine, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5.10. Señaló que la presunta vulneración a los derechos fundamentales que se dicen transgredidos, era totalmente inexistene; en tanto que el actor no realizó el ejercicio de identificar de forma razonable y concreta, los yerros de la autoridad judicial que, a su juicio, generaron la transgresión de sus garantías en el caso de marras. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2017, expediente 4325-2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 2064-2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 4626-2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5.11. Sostuvo que el accionante, señor Sanclemente Navarrete, pretende utilizar la acción de tutela no como un mecanismo subsidiario, sino principal; por cuanto pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia, en e