CE-11001-03-15-000-2020-03102-01(AC).doc1(1)-2020

SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVOSe aplicaron en debida forma las normas pertinentes / SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES – Se reconoció basado en Decreto distinto al que se pretende aplicar / ACTO ADMINISTRATIVO CON PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD – No ha sido objeto de cuestionamiento En consecuencia, la autoridad judicial accionada sí analizó el contenido del Decreto nro. 1794 de 2000; situación distinta es que haya concluido que no había lugar a su aplicación, dado que el pretendido subsidio ya le había sido reconocido al demandante en los términos del Decreto nro. 1161 de 2014, se le estaba pagando con fundamento en el mismo Decreto, y el acto administrativo que le reconocía la prestación no había sido objeto de pronunciamiento alguno, ni el demandante así lo había solicitado, por lo que se encontraba amparado por la presunción de legalidad, como lo advirtió el tribunal. (…) Es decir, el tribunal, luego de transcribir las disposiciones que regulan el subsidio familiar, esgrimió que, comoquiera que el hoy tutelante ya era titular de dicha prestación económica (a la luz del Decreto nro. 1161 de 2014), no era factible que se le aplicaran las disposiciones previstas en el Decreto Ley nro. 1794 de 2000, por cuanto la parte actora no demandó la prestación que ya le había sido reconocida con fundamento

en el Decreto nro. 1161 de 2014; por lo tanto, la misma gozaba de presunción de legalidad y no era posible reconocer prestaciones que son incompatibles, lo que es a todas luces coherente. (…) Cabe señalar que no cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial constituye defecto sustantivo, sino que la irregularidad que se invoque debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, lo que en este caso no ocurre. (…) Por último, el accionante, en el escrito de tutela, también aludió que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente; sin embargo, no señaló cual era la sentencia que contenía la regla que se inaplicó en su caso y, si bien es cierto, mencionó la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo hizo para controvertir la norma que estimó debía aplicarse; de manera que se trata de un argumento que tiene que ver con el defecto sustantivo y no con el desconocimiento del precedente, de donde es posible concluir que tampoco había lugar a tener por configurado este defecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 1161 DE 2014.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03102-01(AC)

Actor: FRANCISCO LEONARDO PRECIADO PRECIADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto la decisión proferida por la Sala el 24 de septiembre del año en curso, que confirmó la sentencia del 20 de agosto de 2020, dictada por la Sección Quinta de esta

Corporación, teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La solicitud de amparo La parte actora interpuso acción de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con miras a obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en consonancia con los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia proferida por la citada Corporación el 11 de marzo de 2020 en el medio de control y de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado número 11001-33-42-046-2018-00230-01. La petición la sustentó en que el Ejército Nacional le reconoció a su favor el subsidio familiar mediante la orden administrativa de personal nro. 1812 del 30 de julio de 2014, atendiendo lo establecido en los Decretos números 1161 de 2014 y 3370 de 2009, y que el 17 de octubre de 2017 solicitó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar desde la fecha que contrajo matrimonio, esto es, el 7 de mayo de 2011; sin embargo, la misma le fue resuelta de manera desfavorable.

Por lo anterior, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del precitado acto, la cual correspondió al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que mediante sentencia del 24 de mayo de 2019 accedió a las pretensiones, pero con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la providencia censurada la revocó, y en su lugar denegó las pretensiones. La parte actora alega que el Tribunal incurrió en defecto material o sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial por no tener en cuenta lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, ni lo decidido por la Corporación en providencia del 8 de septiembre de 2017, que resolvió la solicitud de aclaración y adición del citado fallo, y que, dado que contrajo matrimonio el 7 de mayo de 2011, tenía derecho a pedir el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto nro. 1794 de 2000; empero, no pudo acceder a dicho beneficio por cuanto para esa época la citada disposición había sido derogada y solo con ocasión de la sentencia de nulidad del Decreto nro. 3770 de 2009 pudo presentar la solicitud

que le fue negada por la entidad. Por último, aseveró que el Tribunal incurrió en una aparente decisión sin motivación, dado que “(…) se limitó a hacer un recuento de los hechos, de las normas que regulan el subsidio familiar tanto en el Decreto nro. 1794 de 2000 y el Decreto nro. 1161 de 2014, y establecer, desde el punto de vista probatorio, que existió la petición de 17 de octubre de 2017 (…) a partir de dicha circunstancia, sentenció que el demandante, al ser beneficiario del subsidio al amparo del Decreto nro. 1161 de 2014, no podía recibir el que regula el Decreto nro. 1794 de 2000; lo anterior por cuanto son excluyentes entre sí (…)”. (ii) Lo decidido por la Sala La Sala confirmó el fallo impugnado proferido el 20 de agosto de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que accedió al amparo, bajo las siguientes consideraciones: “[...] 15.3. En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, "[...] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección SegundaSubsección "C", incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 [...] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo

de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el articulo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 [...J. (Se subraya) (…) 15.9. De lo anotado en precedencia, y en ejercicio de un análisis conjunto y sistemático de las normas antes anotadas, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual es aplicable al caso sub judice, debe señalarse que la Sala de Decisión concuerda integralmente con el raciocinio efectuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su fallo de 20 de agosto de 2020, cuando esgrimió lo siguiente: “[...] La autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es, que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el período comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (7 de mayo de 2011) y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía

reconocer y pagar tal prestación. (…) En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección "B" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de marras [...]". (Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) (…) 15.12. En este estado de cosas, y a juicio de la Sala, es dable afirmar que la providencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-01, no realizó un correcto ejercicio normativo y jurisprudencial en el caso puesto a su consideración (al omitir por completo la aplicación del Decreto No. 1794 de 2000 al caso de autos), en detrimento de los derechos y garantías del accionante. 15.13. Así las cosas, en el sub examine, resulta notorio que en virtud de su determinación fechada el 11 de marzo de 2020, la Subsección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en el defecto material o sustantivo y en el

desconocimiento del precedente jurisprudencial que se alegan en el escrito petitorio impetrado por la parte actora; motivo por el cual, lo procedente será confirmar en todas sus partes la sentencia de tutela de primer grado dictada por la Sección Quinta de esta Corporación con fecha 20 de agosto de 2020, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. [...].” (subrayas y negrillas en la providencia) (iii) Los motivos por lo que me aparto de la precitada decisión En mi respetuoso criterio no había lugar a confirmar la sentencia de tutela impugnada, sino que lo procedente era revocarla, en razón a que la providencia censurada no incurrió en los defectos invocados por el accionante, dado que el Tribunal accionado explicó de manera razonable por qué no había lugar a dar prosperidad a las pretensiones: Al efecto, se tiene que el problema jurídico resuelto por el Tribunal accionado fue el siguiente: “Se contrae a establecer si al demandante le asiste o no derecho a que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional le reconozca el subsidio familiar en porcentaje del 4% del salario básico y prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como lo ordenó el juez de primera instancia, o si por el contrario, debe reconocérsele este emolumento conforme a las previsiones del Decreto 1161 de 2014”. Para ello explicó en la sentencia atacada que: “En forma adicional, adviértase que conforme a la normatividad acá analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de

2014 no puede solicitar subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende. Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que en su momento fue solicitado el 17 de octubre de 2017, "única petición que se probó fue presentada"; empero, el reconocimiento anterior se encuentra vigente, pues fue efectuado mediante Orden Administrativa 1812 del 30 de julio de 2014, según la cual, el actor devenga este emolumento con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en valor equivalente al 23% de la asignación básica, que corresponde a un 20% por su esposa y un 3% por su primer y único hijo, el cual le es cancelado tal como se colige de la documental que obra a folio 13 del expediente. De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad. Por lo anterior, no procede ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos pretendidos por el actor, debiendo por tanto revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda (…)”. En consecuencia, la autoridad judicial accionada sí analizó el contenido del

Decreto nro. 1794 de 2000; situación distinta es que haya concluido que no había lugar a su aplicación, dado que el pretendido subsidio ya le había sido reconocido al demandante en los términos del Decreto nro. 1161 de 2014, se le estaba pagando con fundamento en el mismo Decreto, y el acto administrativo que le reconocía la prestación no había sido objeto de pronunciamiento alguno, ni el demandante así lo había solicitado, por lo que se encontraba amparado por la presunción de legalidad, como lo advirtió el tribunal. Es decir, el tribunal, luego de transcribir las disposiciones que regulan el subsidio familiar, esgrimió que, comoquiera que el hoy tutelante ya era titular de dicha prestación económica (a la luz del Decreto nro. 1161 de 2014), no era factible que se le aplicaran las disposiciones previstas en el Decreto Ley nro. 1794 de 2000, por cuanto la parte actora no demandó la prestación que ya le había sido reconocida con fundamento en el Decreto nro. 1161 de 2014; por lo tanto, la misma gozaba de presunción de legalidad y no era posible reconocer prestaciones que son incompatibles, lo que es a todas luces coherente. Cabe señalar que no cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial constituye defecto sustantivo, sino que la irregularidad que se invoque debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, lo que en este caso no ocurre. Por último, el accionante, en el escrito de tutela, también aludió que la autoridad

judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente; sin embargo, no señaló cual era la sentencia que contenía la regla que se inaplicó en su caso y, si bien es cierto, mencionó la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo hizo para controvertir la norma que estimó debía aplicarse; de manera que se trata de un argumento que tiene que ver con el defecto sustantivo y no con el desconocimiento del precedente, de donde es posible concluir que tampoco había lugar a tener por configurado este defecto. Resta por indicar que, aunque la providencia no hizo mención al cargo de decisión sin motivación, frente a esta inconformidad la acción de tutela deviene improcedente por cuanto primero debía agotarse el recurso extraordinario de revisión. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado