CE-11001-03-15-000-2020-03116-00(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial que corresponde con el caso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES – El IBL se calcula teniendo en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a seguridad social en el último año [L]a Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta corporación judicial en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la accionante y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia enjuiciada de 11 de diciembre de 2019 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. (…) Nótese cómo la misma norma enlistó una serie de factores sobre los cuales se efectúa la liquidación de los aportes y, además, aclaró que la liquidación de la pensión debe realizarse con base en los emolumentos sobre los que se calcularon tales aportes. (…) Así las cosas, en el presente evento no se configura un defecto

sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la providencia demandada de 11 de diciembre de 2019, pues se itera que, la interpretación del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación en el caso concreto, se ajusta plenamente a lo normado en la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 25 de abril de 2019 (que a su vez definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018). (…) Además de lo anterior, debe ponerse de relieve que la parte actora también fundó su solicitud de amparo en la condena en costas impuesta en segunda instancia por el Tribunal enjuiciado, pues, en su sentir, dicha decisión vulneró sus garantías iusfundamentales así como el principio atinente a la “non reformatio in pejus”. Así las cosas, la Sala considera que tales argumentos carecen de vocación de prosperidad pues la corporación judicial accionada fundamentó tal determinación en la normativa vigente y aplicable al caso, siendo además clara en señalar que su imposición correspondía a un criterio objetivo valorativo y que, además, esa misma condena resultaba procedente y legítima en el caso bajo estudio, toda vez que “[…] el recurso de apelación se despachó en manera desfavorable […]”. (…) Finalmente, es menester mencionar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones y,

recientemente, la Sección Quinta de esta corporación judicial, han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice; al considerar que la negativa de las autoridades judiciales de incluir los factores salariales devengados tiene como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03116-00(AC)

Actor: MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, quien actúa por intermedio de apoderado judicial1, en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia judicial fechada el 11 de diciembre de 20192, proferida por la citada corporación judicial en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-35007-2018-00248-013.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1 Folios 1 a 80 del expediente de tutela. 2 Visible a folios 233 a 251 del radicado ordinario No. 2018-00248-01. 3 Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG).

1. La ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social […]”4, con ocasión de la sentencia de segunda instancia dictada el 11 de diciembre de 2019, que confirmó la providencia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-3335-007-2018-00248-015.

II. HECHOS

2. De conformidad con lo planteado en la demanda de tutela, los hechos que motivan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente6:

3. La parte actora, señora María Elveny Mendoza de Cely, señaló que nació el día 5 de septiembre de 1959 y que cotizó al sistema pensional, desde el año 1994, hasta la fecha.

4. Relató que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional

de Bogotá D.C., reconoció en su favor y mediante Resolución No. 0307 del 3 de febrero de 2015, pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 del 29 de enero de 19857; “[…] incluyendo únicamente los factores salariales denominados sueldo 4 Folio 2 de la demanda de tutela. 5 Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). 6 Folios 3 a 8 del expediente de tutela de la referencia. y prima de vacaciones, con efectividad a partir del día 6 de septiembre de 2014 […]”8. (Se destaca)

5. Referenció que, no obstante lo anterior, la citada entidad omitió incluir todos los factores salariales devengados por el actor con la Secretaría de Educación, en el año anterior a la adquisición del status pensional; esto es, desde el 5 de septiembre de 2013 al 5 de septiembre de 2014, en lo relacionado con la prima especial, la prima de navidad y la prima de servicios. Agrego, así mismo, que también se omitió la inclusión de los factores salariales devengados con la Universidad Pedagógica Nacional, en su calidad de docente de horas cátedra.

6. Puso de presente que9: “[…] Mediante derecho de petición con No. E-2017-87584-2017-PENS438869 del 12 de mayo de 2017, ante el FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL DE

BOGOTÁ D.C., se solicitó la REVISIÓN Y AJUSTE de la pensión de jubilación reconocida, debido a que no se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados con FONPREMAG y con la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL, en el otorgamiento de la misma al cumplimiento del estatus pensional; así mismo, se solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales, desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional […]”. (Negrillas de la Sala) 7 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 8 Folio 3 de la causa de amparo. 9 Folio 4 del expediente constitucional.

7. Adujo que, con el fin de resolver la petición arriba indicada, la entidad demandada profirió la Resolución No. 2988 del 20 de marzo de 2018, por medio de la cual ajustó la pensión de jubilación de docente oficial; donde se “[…] incluyeron los factores salariales de asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones […]”10. (Negrillas por fuera de texto)

8. Indicó que, posteriormente, mediante derecho de petición con radicación núm. 2017-0320-7948-62, solicitó ante la Fiduciaria la Previsora S.A. (entidad demandada), el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales; solicitud que fue negada por esa entidad, mediante Oficio No. 2017-01609790-51 del 14 de agosto de 2017.

9. Sostuvo que, en virtud de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 2988 de 201811 y del Oficio No. 2017-01609790-51 del 14 de agosto de 201712; y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la revisión y ajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del status pensional13.

10. Anotó que el proceso ordinario fue asignado, por reparto y en primera instancia, al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, despacho judicial que, en providencia del 16 de mayo de 2019, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada.

11. Informó que, de manera posterior14: 10 Folio 4 del expediente de tutela.

11 Proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C. 12 Expedido por la FIDUPREVISORA S.A. 13 De acuerdo con lo normado en la Ley 71 de 1988, como beneficiaria del régimen de transición previsto en las Leyes Nos. 812 de 2003 y 33 de 1985 y, además, en consonancia con lo establecido en la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida “[…] La parte demandante interpuso el recurso de apelación, con el objeto de que se ordene la revisión y ajuste de la pensión jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el

año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 5 de septiembre de 2013 al 5 de septiembre de 2014, y que fueron devengados con la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL, como DOCENTE OFICIAL de horas catedra; así lo dispuso la normatividad y jurisprudencia aplicable, es decir, la Ley 33 de 1985, el Acto Legislativo 01 de 2005 y Ia sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado […]”. (Se destaca)

12. Anotó que, al desatar la alzada impetrada, la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia censurada de 11 de diciembre de 201915, resolvió: i) confirmar la sentencia de primer grado de 16 de mayo de 2019 y, además, ii) condenar en costas a la parte demandante.

13. Esgrimió, en su escrito petitorio, que “[…] El Juez de segunda instancia tiene prohibido desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida, se violarían principios constitucionales propios de una democracia; tales como el derecho a la defensa y a la doble instancia, garantías propias del debido proceso […]”16. por el H. Consejo de Estado. 14 Folios 4 a 5 de la demanda de amparo. 15 En el interior del radicado ordinario No. 11001-33-35-007-2018-00248-01.

14. Argumentó, para finalizar, que el Tribunal enjuiciado incurrió en un supuesto defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, en tanto que17: “[…] Al proferirse la sentencia en cuestión, esta se decidió con base en la inapropiada aplicación de la Ley 33 de 1985 y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado, normas que se aplicaron al negar la reliquidación de la pensión (sic) jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representada, se le vulneraron sus derechos a la igualdad, (sic) favorabilidad y al mínimo vital, al incurrir en un defecto material o sustantivo ; al aplicar incorrectamente para su caso particular, lo establecido en la Ley 33 de 1985 y (sic) el Acto Legislativo 01 de 2005.

Del precedente judicial: Se incurre en esta causal en la providencia impugnada mediante esta acción, al desconocer el precedente judicial existente sobre esta materia, tal como se expresa a lo largo de esta acción; con lo cual además se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales […]”. (Negrillas y subrayas por fuera del texto) 16 Folio 5 del expediente de tutela. 17 Ibídem, folios 16 a 17.

III. PRETENSIONES

15. La parte actora, en su demanda constitucional, solicitó lo siguiente18: “[…] PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos

para Ia prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRlBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION "E" de fecha 11 de diciembre de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO SEPTIMO (07) ADMINISTRATRNO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 16 de mayo de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al honorable Consejo de Estado, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA INCLUSIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES devengados en el año anterior al estatus pensional con la UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL y que se deben tener en cuenta para liquidar Ia Pensión de Jubilación reconocida a mi representada, la señora MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY, identificada con la cédula de ciudadanía Nº. 28.132.460 expedida en Floridablanca, como DOCENTE OFICIAL DE HORAS

CÁTEDRA.

TERCERO: Solicito se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho, en el entendido que la parte demandante no actuó con temeridad o mala fe, no adelantó maniobras dilatorias y presentó esta acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, con fundamento en un problema jurídico que a la fecha de la radicación de la demanda no existía sentencia de unificación que plantee una solución definitiva al problema planteado. 18 Folios 17 a 18 del expediente de tutela de la referencia.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

QUINTO: Solicito cordialmente a su distinguida Sala, oficiar al Juzgado Séptimo (07) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, para que allegue en su integralidad el expediente con radicado No. 11001-33-35-007-2018-00248-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen […]”.

(Negrillas de la Sala)

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

16. Mediante auto de 14 de julio de 2020, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia, se vincularon como terceros con interés directo en las resultas del proceso, a la

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda. También se ordenó notificar al agente del Ministerio Público ante esta Sección, para lo de su

competencia.

17. De igual manera, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esa providencia, remitiera en condición de préstamo o por correo electrónico y, con destino a la presente causa constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-007-2018-002480119.

18. Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron de manera electrónica el día 23 de julio de 2020, tal y como consta en el expediente de tutela de la referencia.

V. INTERVENCIONES

19. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos:

20. Mediante memorial allegado el 27 de julio de 2020 ante esta alta Corte, la magistrada de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca20, rindió informe en el que realizó un breve y sucinto recuento de los sucesos y etapas procesales surtidas en el interior de la causa ordinaria con radicación No. 2018-00248-01, donde fungió como demandante, la señora Mendoza de Cely.

21. Adujo, en aquella oportunidad, que la acción de amparo impetrada resultaba a todas luces improcedente, en atención al no cumplimiento de las exigencias adjetivas establecidas en la jurisprudencia constitucional, para efectos del estudio de su procedencia en contra de proveídos judiciales.

22. Esbozó, en su contestación, que: 19 Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). 20 Doctora Patricia Victoria Manjarrés Bravo. “[…] Al resolver el recurso, esta Subsección, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, en cuanto consideró que el régimen pensional aplicable a la actora era el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de los más de 20 años de servicios prestados como docente distrital, desde el 23 de mayo de 1994 como se reconoció en las resoluciones N° 307 de 3 de febrero de 2015 y N° 2968 de 20 de marzo de 2018, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el mismo sentido, se indicó que el tiempo de servicios prestados como docente de hora catedra en la Universidad Pedagógica Nacional, es simultaneo a su vinculación con la docencia oficial en el Distrito y solo podían computarse en una oportunidad, además de que los respectivos aportes se hicieron a una entidad de previsión distinta al fondo y no fueron allegados o tenidos en cuenta para efectuar el reconocimiento pensional, lo que implicaría un cambio de régimen de la Ley 33 de 1985 a la Ley 71 de 1988 […]”. (Negrillas de la Sala)

23. Argumentó en su defensa, que: “[…] Respecto al desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado, es del caso precisar que esta Subsección venía acogiendo la postura que sobre la materia había fijado esa

Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, con la expedición de las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, la Sala acogió la interpretación, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) del personal docente son únicamente aquellos que sirvieron de base para efectuar los aportes, siempre que estén comprendidos dentro del listado de la Ley 62 de 1985 […]”. (Se destaca)

24. Aclaró, en cuanto a la aparente vulneración del principio constitucional de la “non reformatio in pejus”, que en la providencia objeto de reproche se estableció un acápite especial dedicado al mismo; con el objeto de advertir que era la posición de la Sala no acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos hechos en las mesadas adicionales, por lo que, acatando la prohibición constitucional de no hacer más gravosa la situación del apelante único, se mantendría la condena que se impuso a su favor.

25. Agregó, en relación al defecto alegado en materia de costas procesales, que al tenor de lo señalado en la sentencia del 5 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado, se reiteró que el criterio que impera para su imposición es el objetivo, previa demostración de la causación; hecho que para esa Subseccion “E” resultaba probado, con las agencias en derecho en las que tuvo que incurrir la parte demandada, en el trámite de las dos instancias. Por tanto, explicó que “[…]

si el recurso de apelación interpuesto fue despachado de forma desfavorable, procedía la condena en costas en segunda instancia […]”.

26. Con fundamento en lo expuesto, solicitó respetuosamente que se denegara el amparo de los derechos fundamentales que se dicen conculcados en la demanda, invocados por la parte actora, al estimar que la sentencia objeto de tacha constitucional no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por esta vía.

27. La Juez Séptima Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda21, en contestación allegada vía electrónica el día 23 de julio de 2020, consideró que ese despacho judicial no vulneró derecho fundamental alguno.

28. Anotó, para finalizar, que: “[…] En virtud de lo anterior, respetuosamente considero que la decisión y las actuaciones proferidas al interior del proceso ordinario No. 11001-33-35-007-2018-00248-00, se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, por cuanto era el que conforme al estudio fáctico, jurídico y probatorio debía adoptarse para la época en que se profirió la decisión de fondo dentro de la litis en primera instancia; sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por la parte tutelante […]”.

29. El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de tercero interesado dentro de la presente acción de amparo, allegó escrito fechado el 27 de julio de 2020, donde pidió que la acción de tutela fuera declarada improcedente, en atención a que no se había vulnerado derecho

constitucional fundamental alguno por parte de aquella entidad.

30. Acotó, en aquella oportunidad, que el Ministerio de Educación Nacional era ajeno a los hechos que suscitan la presente acción de amparo, pues lo relatado en ella recaía sobre el ámbito de las competencias del operador judicial, en virtud de la autonomía e independencia de las que gozan los jueces de la república en la administración de justicia.

21 Doctora Guerti Martínez Olaya.

31. Explicó, de igual forma, que esa cartera tiene como objeto garantizar y promover, por parte del Estado, a través de políticas públicas, el derecho y el acceso a un sistema educativo público sostenible que asegure la calidad y la pertinencia en condiciones de inclusión, así como la permanencia en el mismo; tanto en la atención integral de calidad para la primera infancia como en todos los niveles: preescolar, básica, media y superior.

32. Anotó, en tal sentido, que: “[…] Es oportuno indicar, su Señoría (sic), que la presente acción se torna improcedente, por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales y perjuicio irremediable, frente a lo cual la Corte Constitucional ha analizado en reiterada jurisprudencia la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales, señalando que se trata de una excepción que aplica cuando esas providencias se constituyen en una “vía de hecho”, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación […] Así las cosas, consideramos que en el presente caso no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y por lo tanto, debe ser denegada […]”. (Negrillas de la Sala de Decisión).

33. Resaltó, para finalizar su intervención, que: “[…] FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA […] El Ministerio de Educación Nacional no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que este Ministerio no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto […]”. (Negrillas y subrayas por fuera del texto).

34. Por los motivos expuestos en precedencia, solicitó que se declare infundada la acción de tutela impetrada, por cuanto, en su criterio, no se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales que se dicen transgredidos en la demanda de amparo.

35. El apoderado judicial de la Fiduprevisora S.A., entidad que actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG), descorrió traslado de la acción constitucional impetrada el día 29 de julio de 2020, informando que esa entidad no había incurrido en conductas concretas, activas u omisivas que afecten los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en el sub lite.

36. Trajo a colación, en su informe, la normativa que rige y/o regula su naturaleza jurídica (en calidad de entidad vocera y administradora), todo ello para señalar que: “[…] En consecuencia, esta entidad fiduciaria no tiene competencia para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

(FNPSM) […]”.

37. Agregó que, la accionante, señora Mendoza de Cely, pretende utilizar la acción de tutela no como un mecanismo subsidiario, sino principal; por cuanto pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia, en el caso sub judice.

38. Por último, sostuvo que: “[…] Es preciso indicar al despacho, que la Fiduprevisora S.A, como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, CARECE DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LA PRESENTE ACCIÓN, en virtud de lo expuesto por la accionante, toda vez que indica que las solicitudes fueron radicadas en la Secretaría de Educación de Bogotá; además y de conformidad con el procedimiento expuesto anteriormente, la Fiduprevisora NO HA RECIBIDO proyecto de acto administrativo alguno que reconozca alguna prestación a la ciudadana que hoy interpone acción de tutela, buscando la protección de sus garantías fundamentales […]”. (Negrillas y subrayas de la Sala)

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia

39. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida, en primera instancia, por la ciudadana María Elveny Mendoza de Cely, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, en contra de la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 199122, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201723 y, en armonía, con el Acuerdo 377 del 11 de

diciembre de 201824, respecto de la distribución de negocios en el interior de las Secciones del Consejo de Estado. VI.2. Problemas jurídicos

40. De acuerdo con la situación fáctica y jurídica planteada, a la Sala le corresponde establecer lo siguiente: a) Si la acción de tutela presentada por el apoderado judicial de la señora María Elveny Mendoza de Cely, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales. Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con su providencia de segundo grado de fecha 11 de diciembre de 201925, vulneró los derechos constitucionales fundamentales “[…] a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social […]”26 de la parte actora; en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 11001-33-35-007-2018-00248-0127 y, mediante la cual negó, la 22 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 23 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 24 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.”

25 Visible a folios 233 a 251 del radicado ordinario No. 2018-00248-01. 26 Folio 2 de la demanda de tutela. 27 Demandante: María Evelyn Mendoza de Cely. Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG). reliquidación de la pensión de jubilación de docente oficial con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

41. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de la FIDUPREVISORA S.A.28, en el caso sub judice

42. El Ministerio de Educación Nacional, así como la Fiduprevisora S.A., solicitaron ser desvinculados de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no les asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto aseguran que no son las entidades encargadas de reconocer y liquidar la pensión de jubilación de la docente oficial, señora María Elveny Mendoza de Cely, ni les

corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma.

43. Estima la Sala que los argumentos esbozados por