CE-11001-03-15-000-2020-03116-01(AC)-2020

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE / CONDENA EN COSTAS /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]orrespondería a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, como alegó la parte actora, las providencias objeto de tutela (…) la sentencia del tribunal demandado no debió condenar en costas. (…) conviene señalar que la Sala coincide con el a quo respecto a que la imposición de costas por parte del tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados. (…) En el caso concreto, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso. Fue en ese contexto normativo, que el tribunal demandado impuso la condena en costas. (…) A juicio de la Sala, la condena en costas impuesta a la demandante no es caprichosa o injustificada, toda vez que fue debidamente sustentada en lo previsto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso, que, se reitera, adoptaron un sistema de imposición de condena en costas objetivo, en el que no se requiere de la demostración de temeridad o mala fe en la conducta de las partes. Es decir, contra lo alegado por la parte actora, la condena en costas no estaba condicionada a que se demostrara mala fe o temeridad en el ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia (…) que no había lugar a conceder el amparo respecto de la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 365.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03116-01(AC)

Actor: MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, Y OTRO La Sala decide impugnación interpuesta por la señora María Elveny Mendoza de Cely contra la providencia del 13 de agosto de 2020, que denegó el amparo solicitado.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, la señora María Elveny Mendoza de Cely pidió la proteccion de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de la non reformatio in pejus, favorabilidad en materia laboral,

seguridad jurídica, retrospectividad y de derechos adquiridos, que estimó vulnerados por las providencias del 16 de mayo y del 11 de diciembre, ambas de 2019, dictadas por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, respectivamente. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” de fecha 11 de diciembre de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el JUZGADO SÉPTIMO (07) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 16 de mayo de 2019.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a RECONOCER LA INCLUSIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES devengados en el año anterior al estatus pensional con la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL y que se deben tener en cuenta para liquidar la Pensión de Jubilación reconocida a mi representada la señora MARÍA ELVENY MENDOZA DE CELY (…) como docente de HORAS CÁTEDRA.

TERCERO: Solicito se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho, en el entendido que la parte demandante no actuó con temeridad o mala fe, no adelantó maniobras dilatorias y presentó esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho con fundamento en un problema jurídico que a la fecha de la radicación de la demanda no existía sentencia de Unificación que plantee una solución definitiva al problema planteado.

(…)

2. Hechos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora María Elveny Mendoza de Cely nació el 5 de septiembre de 1959 y se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. En el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2014 y el 12 de junio de 2014 laboró en la Universidad Pedagógica Nacional como profesora catedrática asistente y devengó los factores salariales de asignación por hora cátedra y prima de navidad. 2.2. Mediante Resolución No. 0307 del 3 de febrero de 2015, la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la señora María Elveny Mendoza de Cely. 2.3. La señora María Elveny Mendoza de Cely solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con el Fomag y con la Universidad Pedagógica Nacional. Adicionalmente,

pidió la devolución y suspensión de los descuentos del 12 % en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. 2.4. Mediante Resolución Nº 2968 del 20 de marzo de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá reliquidó la pensión de jubilación de la señora Mendoza de Cely, incluyendo la asignación básica, la bonificación por decreto y la prima de vacaciones, por otro lado, denegó la solicitud de reintegro de los descuentos por concepto de salud. 2.5. La actora pidió a la Fiduprevisora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, petición que fue resuelta de forma negativa, mediante oficio Nº 20170160979051 del 14 de agosto de 2017. 2.6. La señora María Elveny Mendoza Cely presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fomag y la Fiduprevisora S.A., para obtener la nulidad del oficio Nº 20170160979051 de 2017 y la nulidad parcial de la Resolución Nº 2968 de 2018. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y el reintegro y suspensión de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, correspondientes a los meses de junio y diciembre. 2.7. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Séptimo

Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 16 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en cuanto denegó lo correspondiente a la reliquidación pensional y accedió a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud. 2.7.1. A juicio del juzgado, no era procedente la inclusión de los factores que la actora devengó en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, por cuanto no se evidenciaba que sobre los mismos se hubiera efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y tampoco se encontraban enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como disponía la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Consejo de Estado. Que si bien los factores de bonificación por decreto y prima de vacaciones fueron incluidos en la liquidación de la pensión de la demandante, a pesar de no estar enlistados en la Ley 62 de 1985, no se podía ordenar su exclusión para no desmejorar la situación pensional por tratarse de una situación jurídica consolidada. 2.7.2. Por otro lado, respecto de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales, estimó que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1985 –que preveía dichos descuentos– fue derogado tácitamente por la Ley 812 de 2003, de ahí que, a partir de la vigencia de esa última norma, esto es, 27 de junio de 2003,

no existiera fundamento legal que permitiera a las autoridades demandadas continuar efectuando esos descuentos. 2.8. Inconforme parcialmente con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación en cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del factor de asignación de horas cátedra que devengó en la Universidad Pedagógica Nacional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia y, adicionalmente, condenó en costas a la demandante. 2.8.1. El tribunal, como cuestión previa, se refirió a la non reformatio in pejus, para señalar que la competencia de esa corporación en sede de segunda instancia se restringiría a los argumentos de la apelación. 2.8.2. Por otro lado, estimó que no era posible ordenar el reajuste de la pensión de la actora con la inclusión del factor de asignación por hora cátedra, toda vez que éste fue devengado por la actora mientras estuvo vinculada con la Universidad Pedagógica Nacional realizando sus aportes a una entidad de previsión diferente (Colpensiones) al Fomag –que reconoció la pensión– y en un periodo que no fue tenido en cuenta para lograr el reconocimiento pensional. Que, además, el tiempo que prestó en la mencionada universidad (17 de febrero de 2014 hasta el 12 de junio de 2014) fue simultáneo al que prestó en la Secretaría de Educación Distrital y correspondía únicamente a 70 días efectivos.

3. Argumentos de la acción de tutela

3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora María Elveny Mendoza Cely alegó que las sentencias del 16 de mayo y del 11 de diciembre de 2019, incurrieron en: 3.1.1. Defecto sustantivo. A juicio de la actora, en las sentencias cuestionadas aplicaron incorrectamente lo previsto en la Ley 33 de 1985 y en el Acto Legislativo 01 de 2005, al no tener en cuenta que respecto del factor de asignación de horas cátedra se efectuaron las correspondientes cotizaciones y, por lo tanto, debió incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. 3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial. Para la demandante, los fallos objeto de tutela si bien aplicaron la sentencia de unificación del 25 de abril de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019 del Consejo de Estado, la interpretaron erradamente, porque esa decisión señala que se deben incluir en el IBL los factores sobre los que efectivamente se hubiere efectuado cotizaciones, como ocurrió en el presente asunto con la asignación de horas cátedra. 3.1.3. Finalmente, señaló que el tribunal demandado la condenó en costas, pese a que no estaba probado que hubiere actuado de mala fe ni con temeridad, ya que lo cierto era que tenía una expectativa respecto de las pretensiones de la demanda.

4. Intervenciones

4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ponente de la providencia cuestionada, solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela, con fundamento en que esa decisión acogió la interpretación de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, dictadas por el Consejo de Estado, conforme con las cuales los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión docente son únicamente aquellos que sirvieron de base para efectuar los aportes, siempre que estén comprendidos en el listado de la Ley 62 de 1985. 4.1.1. Que, adicionalmente, en la sentencia acusada se acreditó que el tiempo de servicios que prestó la demandante a la Universidad Pedagógica Nacional entre el 17 de febrero de 2014 y el 12 de junio de 2014, no fue cotizado al fondo demandado sino a Colpensiones y tan solo comprendió un total de 70 días efectivos, simultáneos en la labor que desempeñó como docente oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá, por lo que únicamente se tomaron en cuenta los tiempos que prestó en esa última entidad y de conformidad se liquidó esa prestación. Que, siendo así, no podían tenerse en cuenta factores de tiempos de servicios que no fueron incluidos en el reconocimiento pensional. 4.1.2. Por otro lado, señaló que no vulneró el principio de la no reformatio in pejus, porque, precisamente, aunque advirtió que la posición de la Sala era de no acceder a la suspensión y reintegro de los descuentos hechos en las mesadas

adicionales, acatando la prohibición de no hacer más gravosa la situación del apelante único, mantuvo la condena que se impuso a su favor en primera instancia. 4.1.3. Por último, manifestó que la condena en costas procedía por cuanto el recurso que interpuso la actora fue despachado desfavorablemente y que, frente al tema, el Consejo de Estado ha declarado improcedentes las acciones de tutela en ese sentido, por tratarse de unas controversias de carácter patrimonial y económica que no cumplen con el requisito de relevancia constitucional. 4.2. La juez séptima administrativa de Bogotá rindió informe en el que manifestó que las actuaciones proferidas por ese despacho judicial se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, que, además, efectuó el estudio probatorio, motivo por el que estimó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante. 4.3. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. solicitó que se declarara la inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales por parte de esa entidad. Adicionalmente, pidió la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, así como la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que esa entidad no ha adelantado ninguna actuación que atente contra los

derechos fundamentales invocados por la actora.

5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 13 de agosto de 2020, denegó el amparo solicitado, pues estimó que la decisión objeto de tutela no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Lo anterior, por cuanto estimó que la interpretación que efectuó respecto del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y su aplicación al caso concreto, se ajusta plenamente a lo normado por la Ley 33 de 1985 y al Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a su vez, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018. 5.2. Por otro lado, respecto de la condena en costas, el a quo consideró que su imposición correspondió al criterio objetivo valorativo y que, además, resultaba procedente debido a que el recurso de apelación se despachó desfavorablemente. 5.3. Destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación han negado solicitudes de amparo con identidad de objeto y pretensiones a las del sub judice, por considerar que la no inclusión de los factores salariales devengados tenía como fundamento lo previsto por el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como

a los beneficiarios del régimen de transición. 5.4. Finalmente, resaltó que la actora, más que acreditar la existencia de una verdadera causal específica de procedibilidad en la solicitud de amparo, lo que develaba era una inconformidad con la decisión adoptada por el tribunal demandado.

6. Impugnación 6.1. La demandante impugnó la anterior decisión. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, reiteró que la providencia cuestionada desconoció que el Acto legislativo 01 de 2005 estableció que para la liquidación de las pensiones solo se tendría en cuenta los factores sobre los que se hubiere efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social.

Que, de hecho, en ese sentido lo prevé sentencias de unificación del 25 de abril de 2019 y del 28 de agosto de 2018, dictadas por el Consejo de Estado. 6.2. También insistió en que la providencia acusada no tuvo en cuenta que respecto de la interpretación y la aplicación de la Ley 33 de 1985, en lo relativo a los factores que integran el IBL, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que manifestó que no debían interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa y, por lo tanto, no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador. 6.3. Adicionalmente, manifestó que la decisión objeto de tutela desconoció que fue el empleador el que no realizó los descuentos para cotización sobre todos los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co salarios que devengó y que, por lo tanto, ese hecho no se le podía imputar al trabajador, motivo por el que se debieron incluir todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios, independientemente de que sobre los mismos no se hubiere efectuado aportes. Dijo que ese criterio ha sido aplicado por la Corte Constitucional1, la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D3. 6.4. Dijo que el juez de tutela de primera instancia no advirtió que la actora era un sujeto de especial protección por contar con 62 años y que los derechos que se consideraban vulnerados estaban relacionados con la seguridad social en pensiones, debido a que “se realizaron unos descuentos en salud en las mesadas adicionales de su pensión de vejez de manera injustificada, situación que fue desconocida por las accionadas al momento de proferir los fallos objeto de tutela”. 6.5. Por último, reiteró que se revocara la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho, por cuanto no actuó con temeridad o mala fe y que, para la fecha de radicación de la demanda, no existía una sentencia de unificación que definiera el problema planteado.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad 1 Sentencias T-558 de 1998, T-648 de 2015 y SU-226 de 2019 2 Sentencia del 24 de noviembre de 2016. Radicado Nº 11001032500020130134100. M.P. César Palomino Cortés. 3 Sentencia del 14 de maro de 2019. Radicado Nº 11001222500920160037101. M.P. Israel Soler Pedroza. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Planteamiento y solución del caso concreto 2.1. En los términos de la impugnación, en principio, correspondería a la Sala determinar si el a quo acertó al denegar las pretensiones de la demanda o si, por el contrario, como alegó la parte actora, las providencias objeto de tutela:

(i) desconocieron el precedente judicial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, respecto de la interpretación y aplicación de la Ley 33 de 1985; (ii) no tuvieron en cuenta que se debían incluir todos los factores de salario

que devengó en el último año de servicios, aunque sobre los mismos no se hubiere efectuado aportes, criterio que ha aplicado la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; (iii) desconocieron que los descuentos en salud de las mesadas adicionales de pensión vejez fueron injustificados y afectaron al actor como sujeto de especial protección; (iv) incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar correctamente el Acto Legislativo 01 de 2005, así como las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, y (v) la sentencia del tribunal demandado no debió condenar en costas. 2.2. Sin embargo, la Sala advierte que la tutela es improcedente respecto de los primeros cuatro alegatos. Los primeros tres, porque incumple el requisito de procedencia de tutela contra providencias judiciales: que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». 2.2.1. En efecto, de la revisión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra que, contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, accedió parcialmente a las 6 SU-573 de 2017. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co pretensiones de la demanda, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, que tuvo como sustento7: La parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación parcial a través del cual insiste en el derecho que le asiste a que la pensión sea reajustada con la inclusión del factor denominado “asignación por horas cátedra” que percibió la actora durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional mientras estuvo al servicio de la Universidad Pedagógica Nacional, pues sobre el mismo se efectuaron descuentos con destino a seguridad social. 2.2.2. Como se ve, los cuestionamientos que ahora plantea por vía de tutela la señora María Elveny Mendoza de Cely, en lo relativo a la interpretación de la Ley 33 de 1985 por parte de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, a la inclusión en el IBL de todos los factores que devengó en el último año de servicio así no hubiere efectuado cotizaciones sobre los mismos y a los descuentos en salud de las mesadas adicionales, no fueron propuestos, en su oportunidad, en el recurso de apelación que presentó en el proceso ordinario. De hecho, la pretensión relativa a la devolución y suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales fue accedida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y confirmada en sede de segunda instancia por el tribunal demandado. 2.2.3. Justamente por lo anterior, la parte actora no puede utilizar este escenario para proponer nuevos alegatos de inconformidad, que nunca fueron puestos en conocimiento del juez natural del proceso. La tutela contra providencias judiciales

no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. De ahí que el juez de tutela debe tener en cuenta cuál fue la discusión jurídica que el demandante de tutela hizo valer en el proceso ordinario, de modo que no proponga una nueva o adiciones los argumentos expuestos ante el juez natural, tal como ocurre en este caso. 2.3. Ahora, la tutela tampoco es procedente respecto del cuarto reproche, esto es, que las autoridades judiciales demandadas no aplicaron correctamente el Acto Legislativo 01 de 2005, así como las sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, que establecen que para la liquidación de las pensión se tendrán en cuenta los factores sobre los que se efectuaron cotizaciones y que, para el caso, así ocurrió con el factor de asignación de horas cátedra, motivo por el que debió accederse a su inclusión. 2.3.1. Es así, porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, el cual tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos8: (i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no

7 Así se relacionó en la providencia del 11 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 8 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». (ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.3.2 En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, la señora María Elveny reiteró los argumentos que ya había expuesto en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento que promovió contra el Ministerio de Educación, Fomag y Fiduprevisora.

2.4. Si bien la demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre la inclusión del factor salarial de asignación de horas cátedra en el IBL de la pensión de jubilación por haber efectuado aportes sobre el mismo. Específicamente, sobre los siguientes temas: (i) falta de aplicación Acto Legislativo 01 de 2005 y (ii) aplicación incorrecta de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado y de la inclusión del factor de asignación de horas extra. a) Sobre la falta de aplicación Acto Legislativo 01 de 2005 2.4.1. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de mayo de 2020, la demandante alegó: «ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, lo anterior ha sido dispuesto constitucionalmente de la siguiente forma: “ART. 1 “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones (…)». 2.4.2. Por su parte, en la demanda de tutela, la señora Mendoza de Cely sostuvo que el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo «al aplicar incorrectamente para su caso particular lo establecido en (…) el Acto Legislativo 01 de 1985». b) Sobre la aplicación incorrecta de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y de la inclusión del factor de asignación de horas extra 2.4.3. En el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera

instancia, la demandante adujo que: Ahora bien, la Juzgadora tal como lo m