CE-11001-03-15-000-2020-03148-01(AC)-2020

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Respecto de dicho defecto –que se alega configurado porque la autoridad judicial accionada no se pronunció sobre algunos aspectos que fueron objeto de apelación–, la Sala estima que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, el que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional busca garantizar que la acción de tutela “no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, como se indicó en el fallo de primera instancia, el accionante contaba con otro medio de defensa para obtener que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, se pronunciara sobre los aspectos que, a su juicio, no fueron analizados en la decisión de 30 de enero de 2020, como es la adición de sentencia prevista en el artículo 287 del Código General del Proceso. Conviene mencionar que, en el escrito de impugnación, el tutelante afirmó que debía tenerse en cuenta que el artículo 285 de la referida norma consagra que “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció” y, por tanto, no era dable exigir la solicitud de adición de sentencia para estudiar de fondo la configuración del defecto procedimental, dado que “la Sala accionada no estaría

legitimada para revocar su propia decisión a través de una sentencia complementaria o de adición”. Pues bien, es cierto que el Código General del Proceso dispone que las sentencias no pueden ser revocadas ni reformadas por el juez que las profirió, sin embargo, no puede desconocerse que dicho código prevé –a manera de excepción– que el juez podrá aclarar, corregir o adicionar su decisión en casos específicos. En efecto, el artículo 285 permite que se aclare una sentencia cuando en esta existan frases que ofrezcan motivo de duda, al paso que el artículo 286 faculta al juez a corregir su fallo cuando exista un error aritmético o la alteración o cambio de palabras y, finalmente, el artículo 287 determina que es posible adicionar una sentencia cuando se omita resolver sobre algún punto que debía ser objeto de pronunciamiento. En ese sentido, como los argumentos que fundamentan la configuración del defecto procedimental se circunscriben a la falta de pronunciamiento de los planteamientos del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, resulta evidente que ello se enmarca dentro de la tercera figura consagrada por el legislador para que un juez modifique su propia decisión, esto es, la adición de la sentencia. Así las cosas, como el señor José Libardo Zamora Gutiérrez invocó la protección del juez de tutela alegando la configuración de un defecto procedimental sin haber presentado la solicitud de adición de la sentencia, lo procedente es declarar improcedente la solicitud de amparo respecto de ese defecto, tal como lo hizo el juez de tutela de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 286 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Revisada la demanda se evidencia que el señor José Libardo Zamora Gutiérrez acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, a partir del mismo, obtener que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del día siguiente al retiro definitivo del servicio y con la inclusión del 75% de lo devengado en el año anterior, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. Tan evidente resulta que la parte actora busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se reprodujeron los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, denegó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, se evidencia si se tiene en cuenta que en ese recurso se señaló –al igual que se hizo en la demanda de tutela– que el juez de la primera instancia se limitó a estudiar si el actor contaba con 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, “… sin hacer un estudio merecido de las demás circunstancias que rodearon el caso

concreto y que fueron puestos a su consideración, como la definición judicial que se hizo previamente a la entidad demandada para resolver casos semejantes o similares; la definición legal de esta figura jurídica y la situación fáctica engañosa de que fue objeto el demandante…”. En dicho recurso también se expuso que debía tenerse en cuenta que, mediante sentencia de tutela de 15 de septiembre de 2010, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira definió que el ahora tutelante “se hallaba en situación de múltiple vinculación validando la afiliación al Instituto de Seguros Sociales y que por ende ordenó a Porvenir que sin más dilaciones trasladara los aportes al ISS”. Finalmente, se trascribieron la Circular 08 de 2014 y los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2 del Decreto 3995 de 2008 para concluir que “la situación de múltiple vinculación y la solución establecida por la ley, nos permite deducir que habiendo sido definido previamente que el actor se hallaba válidamente vinculado al Instituto de Seguros Sociales, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad resulta ineficaz, nulo e inoponible, es decir, sin las consecuencias jurídicas a las que arribó el tribunal en la sentencia de primer grado”. Aspectos que fueron analizados y definidos por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia de 30 de enero de 2020, al confirmar la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03148-01(AC)

Actor: JOSE LIBARDO ZAMORA GUTIERREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 8 de octubre de 2020, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió: Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por el señor José Libardo Zamora Gutiérrez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, por las razones expuestas.

Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela en relación con la violación del principio de congruencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 14 de julio de 2020, el señor José Libardo Zamora Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, elevó las siguientes pretensiones (trascripción de

forma literal):

1. Dejar sin valor y efecto jurídico la decisión adoptada por la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado en sentencia del 30 de

enero de 2020, mediante la cual se confirma la sentencia del 22 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000232500020120073500, Demandante: José Libardo Zamora Gutiérrez, Demandado: Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

2. Se ordene a la Corporación accionada emitir providencia de reemplazo, en la que se tenga en cuenta que la afiliación del accionante al régimen de prima media con prestación definida fue declarada valida y por lo tanto desechada la realizada al RAIS, por el fenómeno de la múltiple vinculación declarado mediante fallo de tutela y/o por el engaño del cual éste fue víctima por parte del dependiente de la AFP, razón por la cual, debe declararse que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y destinatario de la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada en la demanda.

3. Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales del accionante y el cese en su vulneración.

2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Libardo Zamora Gutiérrez demandó al Instituto de Seguros Sociales I.S.S. (hoy Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 06881 de 26 de octubre de 2011, mediante la cual se le negó el

reconocimiento de la pensión de jubilación y del acto ficto derivado del “silencio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de resolver en término y de fondo los recursos interpuestos (… ) el 26 de diciembre de 2011, contra la resolución 06881 de 26 de octubre de 2011”. Como consecuencia de lo anterior, el señor Zamora Gutiérrez solicitó que se condenara al ISS a reconocer y pagar su pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 2010, día siguiente al retiro definitivo del servicio, en cuantía del 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior. Mediante fallo de 22 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, negó las pretensiones de la demanda, porque “… no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no cumple con los presupuestos legales para acceder a la pensión pretendida en los términos de la Ley 33 de 1985…por todo lo anterior, la prestación del accionante se rige por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de vejez…”. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio de providencia de 30 de enero de 2020, confirmó la decisión de primera instancia tras considerar que “no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994 y que se

trasladó al régimen de ahorro individual y posteriormente ingresó al régimen de prima media con prestación definida al ISS, en virtud de una sentencia de tutela, perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tal motivo, no puede pensionarse bajo los requisitos del régimen anterior…”.

3. Fundamentos de la acción La parte actora indicó que en la sentencia cuestionada no se efectuó ningún análisis respecto de la nulidad o ineficacia del traslado efectuado al RAIS con ocasión del engaño del que fue víctima el tutelante ni frente a la múltiple vinculación declarada por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira en fallo de tutela de 15 de septiembre de 2010.

Con ocasión de lo anterior, sostuvo que se incurrió en un defecto procedimental porque se omitieron los aspectos fácticos y jurídicos expuestos en el recurso de apelación, lo que “afecta de manera ostensible el principio y garantía procesal de la congruencia”. Sostuvo (trascripción literal con posibles errores incluidos): … la Corporación accionada se limitó a estudiar si el actor contaba con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, lo que en su entender implicaba la no pérdida del derecho de transición, desechando o sin hacer un estudio merecido de las demás circunstancias que rodearon el caso concreto y que fueron puestos a su consideración, como la definición judicial que se hizo previamente a la demanda sobre la situación de múltiple vinculación; la posición general de Colpensiones para resolver casos semejantes o similares; la definición legal de esta

figura jurídica y la situación fáctica engañosa de que fue objeto el accionante que llevan a la ineludible conclusión de la ineficacia de su traslado al RAIS y por lo tanto la conservación del régimen de transición. Agregó que se configuró un defecto sustantivo, para lo que trascribió la circular 08 de 2014 de Colpensiones, así como los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2 del Decreto 3995 de 2008, para sostener que dichas disposiciones fueron desconocidas al dictarse la decisión de segunda instancia, sin que existiera una justificación para “apartarse de los aspectos de hecho y de derecho debatidos en el trámite del proceso y que se enrostraban a la decisión de primer grado para obtener una decisión favorable, lo que se traduce en una violación flagrante al derecho de defensa y debido proceso”. Insistió en que, pese a los planteamientos del recurso de apelación, la corporación judicial accionada no efectuó un análisis distinto al del a-quo, sino que se limitó a reiterar que el régimen de transición solo podía conservarse si se acreditaban 15 años de servicios prestados al 1 de abril de 1994 y omitió aspectos centrales de la discusión como la definición judicial que se hizo sobre la situación de múltiple vinculación, la postura general de Colpensiones para resolver casos similares y la situación engañosa de que fue objeto el tutelante.

4. La oposición 4.1. Mediante auto de 16 de julio de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial

accionada y vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), como terceros con interés. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, trascribió las consideraciones de la sentencia del 22 de abril de 2016 y concluyó que en esta “se justificó plenamente el porqué de negar el reconocimiento y pago de la pensión porque el actor al elegir el régimen de ahorro individual perdió los beneficios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993”. De otra parte, afirmó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, porque lo que pretende el tutelante es convertirla en una tercera instancia, desconociendo el carácter residual de la acción constitucional. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– solicitó que se declare improcedente la presente actuación, tras considerar que la autoridad judicial accionada no ha incurrió en ningún defecto o vulneración de los derechos fundamentales del tutelante. Aclaró que la tutela “no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el actor, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate”. Señaló que el hecho de estudiar de fondo las pretensiones del accionante excede las competencias del juez de tutela, dado que no se probó vulneración de derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga

viable esta actuación. Expuso que el juez ordinario fue el que “tuvo en sus manos el expediente completo, los documentos y testimonios que obraron como prueba y el tiempo necesario para el estudio del caso, es el responsable de decidir si le asiste o no derecho a quien hoy pretende buscar su reconocimiento a través del mecanismo constitucional”. Finalmente, alegó que si se modifican las sentencias proferidas por las autoridades judiciales competentes, se estarían desconociendo los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad. 4.4. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, indicó que el fallo dictado por la Corporación no vulneró las garantías constitucionales del tutelante, habida cuenta de que estuvo debidamente fundamentada en las pruebas allegadas al proceso y en el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Afirmó que el problema jurídico de la providencia del 30 de enero de 2020 se formuló en atención a lo decidido en la sentencia impugnada y a los argumentos del recurso de apelación, al punto de que se analizó si el tutelante conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y regresar después al de prima media o si, por el contrario, como lo indicó el tribunal, al no reunir los 15 años de servicio para la entrada en vigencia del sistema de pensiones consagrado en la Ley, al haberse trasladado de régimen, perdió el derecho a ser beneficiario del régimen de transición. Refirió que en el fallo se expuso detalladamente el fundamento de la decisión

sobre el traslado del régimen pensional y sus implicaciones frente a los beneficiarios del régimen de transición, con fundamento en la sentencia SU130/13 y, en ese sentido, se dio aplicación al precedente vinculante de la Corte Constitucional según el cual “únicamente los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados para el 1º de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, podían trasladarse en ‘cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”. Concluyó que la acción de tutela es improcedente, porque no se configuró un vicio que afecte la legalidad de la providencia judicial objeto de control, dado que fue congruente con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el accionante y previo el análisis probatorio que le permitió a la Sala establecer que el señor Zamora Gutiérrez no podía pensionarse bajo los requisitos del régimen pensional anterior.

5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 8 de octubre de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela en relación con la violación del principio de congruencia y negó el amparo por el señor Zamora Gutiérrez por lo demás.

Frente al defecto procedimental, expuso (transcripción de forma literal): La Sala advierte que no efectuará estudio de fondo en relación con el defecto procedimental, el cual se sustentó en la falta de congruencia de la sentencia, al considerar que la autoridad judicial demandada no tuvo

en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación para dictar la sentencia de segunda instancia. Frente a este cargo, la acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente, la solicitud de adición de la sentencia, figura prevista en el artículo 287 del CGP, según la cual ‘cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad (...)’1. Respecto del defecto sustantivo, indicó (transcripción de forma literal): … la Sala observa que la providencia objeto de reproche resulta acorde con la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional, la cual ha sido acogida por el Consejo de Estado. Al respecto, cabe resaltar que la Corte Constitucional a partir de la sentencia C789 de 2002, estableció que ‘quien se afilia al régimen de ahorro individual pierde aquello que es incompatible con dicho régimen, en este caso los beneficios consagrados en el régimen de transición, pero a su vez tiene derecho a otras ventajas’. Posteriormente con la SU-062 de 2010, se indicó que los afiliados, beneficiarios del régimen de transición, pueden trasladarse en cualquier momento entre regímenes indicando que tienen dicha prerrogativa siempre que cumplan con: (i) tener al 1o de abril de 1994, 15 años de servicios

cotizados, (ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, y (iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Frente al tercer requisito la Corte agregó, en sentencia SU-130 de 2013, que ‘De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la sentencia SU-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable’. Dicho criterio jurisprudencial ha sido reiterado recientemente en la sentencia T-160 de 2019, indicando que ‘los afiliados con quince (15) años o más de servicios o 750 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993) pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición, siempre que trasladen el ahorro alcanzado en el régimen de ahorro individual, al régimen de prima media’. La Sección Segunda del Consejo de Estado, por su parte, ha seguido dicha postura, advirtiendo que el régimen de transición se pierde cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual, salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla, entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el

sistema de seguridad social en pensiones y decida regresar al régimen 1 Original de la cita: “Disposición que debe armonizarse con el artículo 328 CGP, según el cual ‘...el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley...’”. de prima media con prestación definida, condición prevista en la sentencia C-789 de 2002, en las sentencias SU-062 de 2010, SU130 de 2013 y en el Decreto 3800 de 2003. (…) 5.2.4. Para la Sala, contrario a lo afirmado por la parte actora, no se observa que la decisión de la autoridad judicial demandada haya incurrido en defecto sustantivo, pues en el marco de su autonomía e independencia judicial concluyó que el actor perdió el régimen de transición al haberse trasladado al RAIS toda vez que no cumplía con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (requisito indispensable para recuperar el régimen de transición). Además, se resalta que el demandante no contaba con una decisión previa que hubiese declarado la nulidad de su traslado, sino que aportó al proceso una providencia de tutela que ordenó a Porvenir el traslado de los aportes efectuados al RPMPD por multiafiliación, circunstancia que no invalida la afiliación al RAIS ni otorga el derecho a recuperar el régimen de transición, como lo pretende el accionante. Sobre el particular, la Corte Constitucional al hacer referencia a las

situaciones de afiliación múltiple y a las reglas fijadas en el Decreto 3995 de 2008 (citado por el actor), advirtió que dicho decreto ‘tiene como fin solucionar una situación generalizada de multiafiliación pensional que se ha estado presentando, circunstancia que ocurre cuando una persona está afiliada, al mismo tiempo, a los dos regímenes pensionales que existen. En vista de que ésta no está permitida, el decreto señala las reglas para escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el ahorro efectuado en el otro. A pesar de su objetivo, en el artículo final del decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. El artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5%

se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena’. Con base en lo anterior, la Corte en la sentencia SU-062 de 2010 ajustó los requisitos para recuperar el régimen de transición en caso de haberse afiliado al RAIS, así: ‘(i)Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media’. Además, precisó, aplicando el Decreto 3995 de 2008, que ‘no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media’. En consecuencia, la decisión no resulta contraria a lo establecido en los

artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2o del Decreto 3995 de 2008, relativos a la multiplicidad de afiliaciones, pues lo que se tuvo en cuenta para negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue el hecho de que el demandante no tuviese 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, requisito sin el cual el actor no hubiera podido recuperar el derecho al régimen de transición. Por lo demás, la Sala estima que no puede exigírsele al juez contencioso administrativo que en el juicio de legalidad que efectúa frente al acto administrativo que negó el reconocimiento del régimen de transición, se pronuncie respecto a la nulidad del traslado al RAIS, pues para ello se contempla el proceso ordinario laboral de nulidad de traslado que debió iniciarse de manera previa al de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que se trata de debates jurídicos y probatorios distintos (negrilla del original).

6. La impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión y señaló que al caso del tutelante “no se le dio el estudio y/o profundidad que requería” y que el juez de tutela confundió la nulidad del traslado del régimen de pensiones con “la conservación de la primera afiliación al sistema que se depreca por parte del actor y se definió por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, al resolver la situación de múltiple vinculación en la que se encontraba, aspectos que como se ha denunciado no fueron valorados por la Sala accionada”.

Insistió en que la múltiple vinculación en el régimen pensional se encuentra

descrita en los artículos 17 del Decreto 692 de 1994 y 2 del Decreto 3995 de 2008, de lo que se desprende que: … la afiliación válida que tuvo el accionante al definirse la situación de múltiple vinculación fue la efectuada al régimen de prima media con prestación definida, de lo cual se deduce, sin mayor esfuerzo jurídico, que la afiliación y/o traslado al RAIS resulta invalido o ineficaz, es decir, no produce efecto jurídico alguno y por ende el accionante no había perdido el régimen de transición como de manera reiterada se le señaló a la entidad accionada, se justificó en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación, aspecto que por demás no fue definido o discutido en la sentencia contra la cual se dirige la tutela, ya que como se ha manifestado, la Sala accionada se limitó a establecer fácticamente si al 1 de abril de 1994, el actor tenía 15 años de servicio cotizados, para de ello deducir, la permanencia o no en el régimen de transición, haciendo caso omiso, no solo a las normas y al fallo de tutela antes referenciados, sino a lo que había definido en la circular 08 de 2014... Sostuvo que ni en la sentencia del 22 de abril de 2016 ni en la del 30 de enero de 2020 se estudiaron de fondo los aspectos jurídicos planteados en la demanda y de los cuales se podía deducir que el tutelante no perdió el régimen de transición justamente por encontrarse en situación de múltiple vinculación, cuyos efectos son

distintos a los que hubiere producido el traslado al RAIS con el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley y reglamentos. Afirmó que las autoridades de primera y segunda instancia desecharon injustificadamente las normas aplicables, la circular de Colpensiones y el fallo de tutela, lo que conlleva a la vulneración del derecho al debido proceso. Concluyó que en el fallo de tutela de primera instancia se evidencia “el análisis limitado y precario que se hizo al caso de mi representado, al abordar los argumentos de la acción de tutela con aque