CE-11001-03-15-000-2020-03151-00(B)-2020

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / IMPEDIMENTO - Por haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Se declara infundado [D]ada la imposibilidad de excluir del conocimiento a la Sección que profirió la decisión que se acusa en revisión, tampoco se puede separar de su competencia jurisdiccional al operador jurídico que hizo parte integrante en otro medio de control, como es la acción de tutela, que es escindible de la causa que se analiza en el caso que ocupa la atención de la Sala. Las anteriores son las razones para declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA, dentro del contexto de la causal 141 numeral 2° del GGP, dada la aplicación preferente de la norma especial y propia del recurso extraordinario.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03151-00(B)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: SENTENCIA DEL 16 DE AGOSTO DE 2018 PROFERIDA POR EL

CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Tema: Impedimento por haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior (art. 141 num. 2 CGP).

AUTO La Sala decide el impedimento manifestado por el Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA, el 3 de noviembre de 2020 en el proceso de la referencia, con fundamento en la causal prevista en el artículo 141 numeral 2° del CGP.

I. ANTECEDENTES 1.1. Fundamentos fácticos 1.1.1. Mediante fallo de 16 de agosto de 2018, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación profirió sentencia de segunda instancia, revocó la decisión denegatoria de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre1, para en su lugar, declarar la nulidad de los actos que le negaron la pensión gracia al señor ABINADAB ENRIQUE GONZÁLEZ BARRERA, expedidos por la UGPP. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad, reconocer y pagar la prestación en el equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional. Así mismo, ordenó la actualización de las sumas adeudadas. 1.1.2. La UGPP, presentó recurso extraordinario de revisión, a fin de que se revoque la sentencia del 16 de agosto de 2018, que fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral 70001-2333-000-2015-00318-01 (interno 1408-2017) y se declare que el señor GONZÁLEZ

BARRERA no le asiste el derecho reclamado y, por ende, se le ordene la devolución de las sumas pagadas en virtud del acto de reconocimiento de la pensión de gracia, debidamente indexadas, al considerar que en uno de los períodos de servicios acreditados son del nivel nacional, que imposibilitan el reconocimiento a la referida prestación que es propia de los docentes territoriales y nacionalizados, por lo que consideró que la sentencia objeto de revisión incurrió en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 1.1.3. Repartido el proceso de revisión extraordinaria, le correspondió a este Despacho, que por autos de 22 de julio siguiente, admitió la demanda del recurso extraordinario y, se adoptó las órdenes consecuenciales y dio traslado de la medida cautelar de suspensión provisiona l, la cual finalmente fue negada por improcedente en providencia de 10 de agosto de 2020. 1.1.4. Continuado el trámite, al descorrer el traslado de la intervención, el señor ABINADAB GONZÁLEZ BARRERA, indicó que la entidad revisionista no podría argumentar violación al debido proceso, por cuanto ha tenido todas las herramientas jurisdiccionales que en efecto ha empleado, tendientes a cuestionar el derecho del beneficiario de la pensión gracia, en tanto, entre otras postulaciones, incoó acción de tutela para dejar sin efectos el fallo ordinario que se revisa en esta oportunidad. 1.2. Manifestación de impedimento Encontrándose el proceso con proyecto de fallo registrado, el Magistrado

ALBERTO MONTAÑA PLATA, mediante escrito de 3 de noviembre de 2020, solicitó ser separado del conocimiento del asunto por considerar que está incurso en la causal que contempla el numeral 2° del artículo 141 del Código General del 1 Adiada el 1° de febrero de 2017 por la Sala Segunda de Decisión Oral del referido Tribunal. Proceso, aplicable por remisión expresa que hace el artículo 131 del CPACA, consistente en “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”, por cuanto dentro de la acción de tutela que la UGPP incoara contra el fallo que se revisa, hizo parte integrante de la Sala de la Sección Tercera que mediante sentencia de segunda instancia, con ponencia del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero, confirmó la declaratoria de improcedencia del control de amparo por incumplir el requisito de subsidiaridad.

II. CONSIDERACIONES II.1. La Competencia De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 131, numeral 3 del CPACA, corresponde a la Sala decidir el impedimento que presentó uno de sus miembros integrantes.

La norma precitada dispone: “Artículo 131. Trámite de los impedimentos. (…) 3.

Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo

encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”. II.2. Generalidades del impedimento y el caso concreto Sobre el particular la Sala recuerda que los impedimentos están instituidos como una garantía de la imparcialidad del juzgador en el desempeño de su función, esto “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales”2 y las circunstancias que lo configuran son de carácter taxativo y restrictivo, las cuales, de presentarse, determinan la separación del servidor del conocimiento del asunto3. 2 Corte Suprema de Justicia. Auto de 29 de enero de 2009. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 3 El siguiente aparte doctrinario resulta de interés: “Consciente el legislador de la naturaleza humana de quienes administran justicia y que, por lo mismo, eventualmente, pueden perder la imparcialidad que debe presidir toda actividad jurisdiccional, o si de hecho así no ocurre, al menos dar pie para que se piense que la han podido perder, con el fin de evitar toda suspicacia en torno a la gestión desarrollada por los jueces y garantizar a las partes y terceros el adelantamiento de los procesos con un máximo de equilibrio, ha consagrado una serie de causales que permiten al juez competente para actuar en un determinado proceso, sustraerse de su conocimiento, para lo cual debe manifestarlo y, en caso de que no lo haga, faculta a quienes intervienen dentro del proceso

para que, sobre la base de la causal pertinente, busquen la separación del juez denominándose o primero impedimento y lo segundo recusación.” López Blanco, Hernán Fabio, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I”, Ed. Dupré, Bogotá 2005, pág. 231. Conforme lo decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, la causal de que se trata impide una decisión imparcial, que afecta el criterio y el juicio de quien tiene el asunto bajo su conocimiento y compromete su imparcialidad y transparencia. El Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA, sustenta su separación del asunto, como se indicó en precedencia, en la causal prevista en el artículo 141 numeral 2, en tanto la UGPP, “previo a interponer el aludido recurso interpuso acción de tutela, radicado 11001031500020190101600/01, con el fin de que se dejara sin efectos la Sentencia de 16 de agosto de 2018 cuyo conocimiento, en segunda instancia le correspondió a la Sección Tercera, Subsección B, Despacho del Magistrado Ramiro Pazos con quien conforma la sala de Subsección. En ese orden, el día 6 de junio de 2019, proferimos la sentencia de segunda instancia que resolvió la tutela interpuesta por la UGPP”. Advirtió que si bien no profirió decisión en la instancia anterior, sí se pronunció en tutela sobre la pretensión alegada por la UGPP, en la que sustenta el recurso extraordinario de revisión. En efecto, revisado el contenido de la demanda y el expediente en préstamo que

remitiera el Tribunal Administrativo de Sucre, en el que se contiene el proceso subyacente de nulidad y restablecimiento del derecho, advierte la Sala que en efecto, la UGPP interpuso demanda en ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, la cual correspondió conocer en primera instancia a la Sección Quinta del Consejo de Estado4, que se decantó por la improcedencia en sentencia de 8 de marzo de 2019 (radicado 11001031500020190101600) y, en segunda instancia, a la Sección Tercera5, que en sentencia de 6 de junio de 2019 confirmó la decisión del a quo. Ambos operadores coincidieron en declarar la improcedencia del amparo al incumplir el requisito de subsidiaridad, al no haberse agotado la vía del recurso extraordinario de revisión. Así mismo, observada la decisión de segunda instancia de 6 de junio de 2019, dictada dentro de la acción de amparo, en efecto, se advierte que el doctor MONTAÑA PLATA, acompañó con su firma el fallo de segunda instancia. Considerados todos los extremos expuestos, la Sala de Decisión, declarará infundado el referido impedimento, por las razones que se pasan a exponer: Si bien el Código General del Proceso, en materia de impedimentos es aplicable conforme a las voces del artículo 130 del CPACA, tal remisión se predica para la 4 Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, con sala de Lucy Jeannette Bermúdez Bemúdez, Rocío Araújo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio. Frente a lo cual se recuerda que la decisión

de amparo no fue abordada de fondo ante su improcedencia por incumplir el requisito de subsidiariedad, precisamente motivado por no haberse agotado el mecanismo del recurso extraordinario de revisión, razón por la cual no emerge impedimento alguno para conocer de este asunto dentro del medio de control extraordinario. 5 Magistrado Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, con sala de los magistrados Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata, decisión que al ser confirmatoria de la improcedencia por incumplir el requisito de subsidiariedad por la falta de presentación del recurso extraordinario de revisión, al igual que la decisión de primera instancia, no abordó el fondo del asunto. generalidad de los casos, pero no para aquellos en que, por voluntad del legislador, cuentan con norma especial, generadora de una regla de excepción a la generalidad y que converge en un determinado medio de control o mecanismo de impugnación, como en efecto acontece con el recurso extraordinario de revisión, que cuenta con norma especial, específica, exclusiva y propia, como lo es el artículo 249 del CPACA. En efecto, es claro que el artículo 249, en cita, consagra dentro de las competencias que debe asumir la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, aquella referida a “…los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. En ese orden de ideas y en atención a la exégesis del artículo 249 del CPACA de no excluir a la Sala que adoptó la decisión -y que se constituyó como una de las

principales modificaciones que sufrió el derogado artículo 186 del CCA, cuyo texto literal disponía:“De los recursos contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con exclusión de los Consejeros de la sección que profirió la decisión, sin perjuicio de que estos puedan ser llamados a explicarlas”., actualmente es posición reiterada la de negar el impedimento basado en el numeral 2º del artículo 141 del CGP. Y ello encuentra su mayor entronque en la consideración de antaño de que el recurso extraordinario de revisión constituye un escenario autónomo de su negocio de instancia subyacente y primigenio que antecede en el tiempo a la censura extraordinaria, al punto de considerársele un nuevo proceso, al que se le exige los presupuestos de una nueva demanda, otorgamiento de personerías adjetivas específicas para el recurso extraordinario y demás requisitos, sin que sea viable vincular los supuestos procesales surtidos en las instancias que antecedieron al fallo que se revisa en forma extraordinaria. Sin perjuicio de lo anterior y sin que incida en el fundamento de las consideraciones que anteceden, valga recordar que la decisión adoptada en primer y segunda instancia, dentro de la tutela incoada, en realidad, no asumió el fondo de la controversia, por cuanto en ambas instancias advirtieron la existencia de otro medio de defensa, lo cual impuso declararla improcedente ante la falta del cumplimiento del requisito de subsidiaridad, con lo que se desvirtúa la afirmación del manifestante de que los jueces de tutela se pronunciaron sobre la pretensión

alegada por la UGPP, que es en la que sustenta el recurso extraordinario de revisión. Ilustrativo resulta, el siguiente aparte en el que se explicó la improcedencia del impedimento dentro del recurso extraordinario de revisión, en los eventos en que se esgrime haber conocido de la causa por vía de tutela, así ambos medios de control recaigan sobre la misma decisión. En efecto, la Sala se refiere al auto de Sala de 27 de noviembre de 2019, en el que se hicieron las siguientes consideraciones: “En vista de lo expuesto, la Sala declarará infundado el impedimento bajo análisis,… en cuanto que: i) Conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, el recurso extraordinario de revisión no puede ser considerado como una continuación del proceso conocido por el tribunal o sección que profirió la decisión respectiva o del fallo de tutela, ya que se trata de un proceso judicial diferente, con carácter autónomo, en el cual, por regla general se analizan cuestiones nuevas, distintas de las que fueron objeto de análisis jurídico en las instancias anteriores. ii) Como lo ha reiterado esta corporación, la acción de tutela y el recurso extraordinario de revisión son dos procedimientos independientes y autónomos entre sí, que se adelantan con objetivos, etapas, sujetos procesales y fundamentos normativos específicos para cada uno de ellos. Por tanto, la participación de un funcionario judicial en la decisión primera, en principio, no afecta su imparcialidad para resolver el segundo y viceversa. iii) (…) la Sala considera que la participación en la decisión de una acción de tutela relacionada con el asunto no constituye una actuación producida “en instancia

anterior”, por tratarse de un proceso independiente. iv) Adicionalmente, vale destacar que el fallo de tutela que se invoca en sustento del presente impedimento, declaró improcedente el amparo deprecado, al no satisfacer el requisito de subsidiariedad que caracteriza a este tipo de acciones constitucionales, de manera que en estricto sentido no hubo un pronunciamiento de fondo que entrara a analizar y resolver las pretensiones del actor y, por ende en modo alguno puede comprometer la imparcialidad…, para conocer y decidir el recurso extraordinario de revisión…”6 Así las cosas, es claro que dada la imposibilidad de excluir del conocimiento a la Sección que profirió la decisión que se acusa en revisión, tampoco se puede separar de su competencia jurisdiccional al operador jurídico que hizo parte integrante en otro medio de control, como es la acción de tutela, que es escindible de la causa que se analiza en el caso que ocupa la atención de la Sala. Las anteriores son las razones para declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA, dentro del contexto de la causal 141 numeral 2° del GGP, dada la aplicación preferente de la norma especial y propia del recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN del Consejo de Estado,

III. RESUELVE: PRIMERO. DECLARAR infundado el impedimento presentado por el Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA, para conocer del proceso de la referencia. 6 Sección Quinta. Exp. 11001032800020190005300. Revisionista: Juan Carlos Reyes Cañón.

Demandado: Sección Primera - Tribunal Administrativo de Cundinamarca. M.P. Luis Alberto

Álvarez Parra. SEGUNDO. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el último inciso del artículo 131 del CPACA. TERCERO. Una vez ejecutoriado este auto, vuelva al Despacho instructor para que se continúe con lo que en derecho corresponde.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDEZ

Magistrado

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Magistrada STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”